烟台市红旗置业有限公司、烟台南山置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁06民终3369号

上诉人（原审被告）：烟台市红旗置业有限公司。住所地：烟台开发区牡丹江路10号。

法定代表人：李洪桢，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆，男，1970年11月28日出生，汉族，该公司职工，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：刘青，女，1991年8月9日出生，汉族，该公司职工，住山东省费县。

被上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司。住所地：烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门2楼。

法定代表人：曹玉彬，董事长。

委托诉讼代理人：朱世东，男，1966年4月28日出生，汉族，该公司职工，住。

委托诉讼代理人：于少莹，女，1987年10月25日出生，汉族，该公司职工，住龙口市。

上诉人烟台市红旗置业有限公司（以下简称红旗公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红旗公司的委托诉讼代理人陈庆和刘青、被上诉人南山公司的委托诉讼代理人朱世东和于少莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红旗公司上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初282号民事判决；2、一、二审案件受理费由南山公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、红旗公司并未持有涉案工程招标文件，且在庭审过程中南山公司也承认其提交的招标文件不是当时的文件，是在本案诉讼期间打印的，且红旗公司对该文件也不予认可，因此一审判决对南山公司提交的招标文件予以确认明显与事实不符。2、红旗公司与南山公司都应持有涉案建设工程施工合同的正本和副本，诉讼中，红旗公司提供的盖有“正本”字样的合同和盖有“副本”字样的合同各一份，且均加盖了南山公司的骑缝章，该两份合同完全符合合同中关于合同有关形式要件的规定。而南山公司提供的合同既没有加盖“正本”字样，也没有加盖“副本”字样，完全不符合合同中关于合同有关形式要件的规定。3、鉴定机构依据错误的资料进行了鉴定，一审法院在证据不足的情况下不应当采信鉴定结构出具的鉴定结论及补充报告。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对南山公司提供的招标文件进行确认属于适用法律错误。2、一审判决认定“原告提供的证据证明力明显大于被告提供的证据的证明力”无法律依据。

南山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回红旗公司的上诉请求。

南山公司向一审法院起诉请求：1、红旗公司返还南山公司超额支付的工程款1077081.25元；2、诉讼费由红旗公司承担。

一审法院认定事实：2006年10月9日，南山公司与红旗公司经过招投标程序后签订编号为2006482-GCB的《星海湾－4#楼及C座、D座酒店建设工程施工合同》，约定南山公司将位于烟台市莱山区滨海路与银海路交岔点西南侧的星海湾住宅工程4#楼及C座、D座酒店工程发包给红旗公司承建，建筑面积约2.274万平方米，地下一层，地上十层。承包范围为星海湾住宅工程4#楼及C座、D座酒店设计图纸内容中的建筑安装工程及消防预埋、通风洞口预留、通风套管预留、智能化预埋工程。其中降水、桩基、土方开挖及外运，铝合金或塑钢门窗、防火门、人防门、防水（地下室、屋面）、电梯、消防、通风空调、变配电工程、幕墙、智能化系统、精装修工程等由发包人单独发包，总承包单位收取总包管理费（即总包服务费）。对其它专业性较强的分部工程，招标单位根据工程需要有权单独进行发包，总承包单位不得以任何理由阻挠或不予配合。承包方式为包工包料。开工日期为2006年11月1日，竣工日期为2007年10月10日（不包括精装修），07年6月10日结构封顶，合同工期总日历天数343天。合同价款暂定15918000元（不含发包人供应材料），采用可调价格合同。竣工结算定案后的金额为定案合同价款。合同专用条款第27.6条约定：发包人供应材料设备的结算方法：承包人按材料费的1%、设备费的0.24%计取保管费（超供部分不计保管费）。承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%，超出部分承包人按2倍的采购价作为发包人的供料价退材料款，超供5%以内及短供的材料、设备均按采购价格结算。如发包人提供的材料设备，经承包人验收发现质量缺陷，承包人有权拒绝使用。承包人对承包范围内的工程质量全面负责。合同补充条款第47.2条对定额采用、材料价格执行标准等作了约定。合同补充条款第47.7条约定，本工程施工用水、用电由发包人按有关规定负责代扣代缴。合同还对双方的一般权利义务、工程质量与检验、竣工验收与结算、工程进度款支付、违约索赔等作了约定。

2007年1月26日，南山公司与红旗公司签订编号为2006482-1-GCB的《星海湾－4#楼及C座、D座酒店建设工程施工合同补充协议〈1〉》，约定4#楼及C座、D座酒店原合同约2.274万平方米，调整为4#楼、C座酒店约1.62万平方米。合同价款：1、由于D座酒店因无施工图纸至今未能施工，此部分工程造价暂不计入合同总价款中，待施工图出来后单独再签订补充协议，确定此部分的合同价款及支付方式。2、本补充协议〈1〉只计4#楼、C座酒店的合同价款，双方核实4#楼、C座酒店的建筑面积约为1.62万平方米，合同价款调整为暂定人民币11340000元。补充协议〈1〉还对支付方式作了调整。

2007年11月5日，南山公司与红旗公司签订编号为2006482-2-GCB的《星海湾－4#楼及C座、D座酒店建设工程施工合同补充协议〈2〉》，约定：因南山公司将D座酒店已整体转让其他单位，原由红旗公司中标并签订合同的星海湾－4#楼及C座、D座酒店工程合同，经双方协商一致，解除合同中D座酒店的所有施工内容。

合同签订后，红旗公司进场施工，案涉工程于2006年11月10日开工，于2007年11月30日竣工，于2008年7月31日验收合格，并已交付使用。南山公司向红旗公司支付工程款共计8781304.55元。

经华彬公司鉴定，案涉工程的结算造价为7704223.30元（7280156.59元+278727.88元+145338.83元）。

一审法院认为，南山公司与红旗公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。红旗公司已按合同约定履行了工程施工、验收、交付的义务，案涉工程的结算造价为7704223.30元，南山公司已向红旗公司支付的工程款共计8781304.55元，南山公司向红旗公司实际支付的工程款超出应付工程款1077081.25元，南山公司向红旗公司主张返还超付部分工程款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条的规定，判决如下：红旗公司返还南山公司工程款1077081.25元，于本判决生效之日起十日内履行。如果红旗公司未在本院限定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14494元，由红旗公司负担；鉴定费141180元，由南山公司负担。

二审中，当事人未提交新证据，本院查明事实同原审。

本院认为：上诉人虽主张被上诉人提供的招标文件与实际不符，但在本案诉讼中并未提供其认可的招标文件，本院也查无实据，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人的该项诉请证据不足，本院不予支持。上诉人提交的施工合同内容存在明显瑕疵，与常理不符，上诉人对此也无合理解释，而被上诉人提交的施工合同条文清晰、内容完整，一审判决认定被上诉人提交的施工合同证明力大于上诉人提交的施工合同，于法有据。上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误的诉请，证据不足，本院不予采纳。

综上所述，红旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14494元，由上诉人烟台市红旗置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王云龙

审判员　　史殿美

审判员　　李　安

二〇一七年九月二十日

书记员　　辛婷婷