深圳市业腾建筑工程有限公司因与深圳市万达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终13774号

上诉人（原审被告）：深圳市业腾建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园106栋2B室，统一社会信用代码91440300279247632D。

法定代表人：宋晓峰，执行董事。

委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓东，广东信桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市万达建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山万科金域东郡1栋C座1206，统一社会信用代码91440300693951617M。

法定代表人：林新锋，总经理。

委托诉讼代理人：何重华，广东知著律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑凯鸿，广东知著律师事务所实习律师。

上诉人深圳市业腾建筑工程有限公司（以下简称业腾公司）因与被上诉人深圳市万达建筑工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

业腾公司上诉请求：1.改判驳回业腾公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由万达公司承担。事实和理由：1.万达公司的施工质量不符合要求，业腾公司没有义务支付工程款。依据双方合同约定及公路沥青路面施工的行业标准，涉案沥青路面施工需要铺设三层，其中底层厚度应为7厘米，中层厚度应为5厘米，上层厚度应为4厘米，但万达公司仅铺设了底层和中层，未铺设上层。万达公司施工的涉案路面质量显然不符合要求，当然也无法通过验收。因此，业腾公司不仅有权不向万达公司支付工程款，还有权要求万达公司承担违约责任。退一步而言，即便业腾公司有支付工程款的义务，但依据双方约定，上面层摊铺完成七天内，业腾公司才需付至工程总造价的85%；工程验收合格后办理结算一个星期内，业腾公司才需支付至总价的95%。而事实上，万达公司至今尚未摊铺上面层，也未办理工程结算手续。因此，业腾公司的付款条件尚未成就。2.万达公司自认以单价107元对已完工程进行结算。万达公司与业腾公司就已完工程结算事宜沟通过程中，万达公司总经理及法定代表人林新锋发邮件给业腾公司，同意以邮件所附的《沥青工程结算表》结算。依据该结算表，结算单价为107元，结算总金额为703676.94元。同时，上述结算单价也符合沥青路面施工行业惯例中上层、中层、底层各自所占工程款总额的比例。因此，业腾公司认为，即便认定业腾公司有支付工程款的义务，也应以上述结算单价和结算金额为准，而不能以万达公司在庭审中单方确认的单价120元结算。

万达公司辩称，1.工程已经完成，付款条件已经成就，业腾公司应当支付工程款。首先，根据行业惯例及双方合同约定，测算实际施工量及出具面积图是在工程完工后进行的，业腾公司要求停建并且签署面积图已经构成对完工的确认。其次，涉案工程路段已经通车，即使未经竣工验收，但已实际使用。根据相关司法解释的规定，业腾公司主张质量不符合约定并无依据。最后，业腾公司出具面积图并进一步将路面投入使用表面其认可工程完工，万达公司有合理的理由相信业腾公司已经变更合同，认可万达公司无须铺设路面上层，且根据面积图时间可以认定，保修期已满，付款条件均已成就。2.根据业腾公司提出的邮件及附属工程结算表的证据无法证明系万达公司向其发送邮件确认以107元单价结算。

万达公司向一审法院起诉请求：1.业腾公司向万达公司支付工程款289170.4元；2.业腾公司向万达公司支付按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算截至2018年3月26日止的违约金24773.47元，并按此标准支付自2018年3月27日起至工程款全部付清之日止的后续违约金；3.业腾公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，万达公司将诉请第二项的违约金更正为利息，金额不变，明确诉请利息的起始时间为2016年4月16日。

一审法院认定事实：2009年9月11日，业腾公司取得位于深圳市龙岗区×××路（×号路至××路段）市政工程项目的中标通知书，建设规模为城市主干道，双向六车道，红线宽40米，道路全长230米，项目经理/总监理工程师为吴康土。2013年12月31日，业腾公司作为甲方，万达公司作为乙方，双方签订了《沥青砼路面施工承包合同》，约定甲方将其承建的×××路（×号路至××路段）市政工程委托乙方施工，工程地点为×××路，沥青路面结构：4㎝中粒式改性沥青砼（AC-16C）5㎝中粒式改性沥青砼（AC-20C）7㎝粗粒式沥青砼（AC-25C）0.8㎝ES-3稀浆封层+透层沥青油（0.7-1.1L/㎡）。综合单价为165元/㎡，总面积为6600㎡，完工后按实际面积结算。甲方负责组织工程验收，乙方负责所施工的沥青工程质量达到合格等级，完工后三天内，甲乙双方共同测量并确定工程总量，以此办理结算手续。保修期从沥青摊铺完工后第二天算起，保修期两年。付款方式为：乙方机械进场时，甲方需付工程款至总价的30%给乙方，待中面层开始摊铺时甲方需付至本工程总造价的60%给乙方，本工程上面层摊铺完成七天内甲方需付至本工程总价的85%给乙方。待本工程沥青验收合格后办理结算一个星期内甲方需付至总价的95%给乙方，余款5%待保修期满一个星期内付清。

合同签订后，万达公司进场施工铺设沥青路面，2014年4月8日，经双方核算万达公司已完工部分面积后，万达公司的项目负责人与业腾公司负责涉案工程项目的项目经理吴康土共同签署《平湖×××路沥青摊铺面积图》，确认万达公司已完工总面积为6576.42平方米。业腾公司已向万达公司支付工程款共计500000元，但之后未再支付过工程款，万达公司为维护自身合法权益，诉至一审法院提出上列诉请。

一审庭审中，万达公司主张合同约定万达公司应铺设三层沥青，万达公司已完工两层，第三层开始施工的时候，业腾公司将工地停工一年，恢复施工后业腾公司再找万达公司继续施工时万达公司已不再具备施工能力。对于已完工的工程量对应的工程款万达公司主张按照其与业腾公司口头约定的单价120元/平方米计算，即工程总款为789170.4元（120元/平方米×6576.42平方米）。

一审另查明，根据工商登记信息系统查询，万达公司的经营范围包括填土工程、沥青道路的施工等内容。万达公司已取得《建筑业企业资质证书》，资质类别包括市政公用工程施工总承包三级。

一审法院认为，业腾公司与万达公司双方签署的《沥青砼路面施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规规定，为有效合同，双方应遵照合同履行各自义务。本案的争议焦点为万达公司已完工部分的工程量对应的工程款认定问题。根据合同约定，工程款的计算方法为固定单价乘以已完工面积数，对于万达公司已完工的具体面积，万达公司提交了《平湖×××路沥青摊铺面积图》证明已完工的面积为6576.42平方米，该面积图中有业腾公司的项目经理吴康土签名认可，且业腾公司亦未提交相反证据予以反驳，一审法院对于该份证据予以采信，认定万达公司已完工的面积为6576.42平方米。关于合同单价，合同约定的单价为160元/平方米，万达公司一审庭审中主张双方口头约定将单价降至120元/平方米，因业腾公司未提交任何证据证明万达公司存在违约情形，故在万达公司自愿将合同单价予以降低的情况下，一审法院对于万达公司的主张予以采信，认定固定单价变更为120元/平方米。综上，业腾公司应向万达公司支付的工程款总额为789170.4元。万达公司主张业腾公司尚有289170.4元工程款为支付，业腾公司作为付款义务方，本应举证证明其支付工程款情况，但截止一审判决终结前业腾公司未提交任何证据，视为放弃举证、抗辩的权利，一审法院对万达公司的主张予以采信，认定业腾公司尚欠万达公司289170.4元工程款未支付，万达公司有权要求业腾公司支付289170.4元工程款。关于万达公司诉请业腾公司支付利息，万达公司主张的利息起算时间为保修期满一个星期即2016年4月16日，因合同约定业腾公司支付工程款的最后期限为保修期满一个星期，保修期间两年，从沥青摊铺完工后第二天起算。一审法院将双方签署《平湖×××路沥青摊铺面积图》的日期认定为万达公司完工日期即2014年4月8日，由此得出业腾公司支付工程款的最后期限为2016年4月16日，业腾公司未在约定付款的最后期限支付工程款，万达公司有权要求业腾公司自2016年4月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，万达公司的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：业腾公司在判决生效后十日内向万达公司支付工程款289170.4元及利息（利息以289170.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准自2016年4月16日起计算至款项付清之日止）。一审案件受理费6010元，由业腾公司负担。

二审审理期间，业腾公司提交如下证据：1.本项目在深圳市龙岗区建筑工务局招标过程中通过网络平台发布的《单位工程招标控制价汇总表》，该份汇总表显示涉案工程沥青混凝土第一层对应价格108.89元、第二层87.62元、第三层76.33元，业腾公司主张万达公司未做的那一层对应的招标价格为76.33元，下浮16.33%之后也就是合同约定的价格即为65元左右，而业腾公司所主张的结算价格107元中所含该层计算是以58元/平方米计算，远远低于业腾公司与龙岗区建筑工务局的合同约定，是合理的。2.2017年9月15日林新锋发给吴康土的网络邮件，在邮件的附表《沥青工程结算表》证明万达公司同意以单价107元结算。3.2016年12月14日至24日吴康土发给林新锋的微信截图，告知如果不能安排施工，业腾公司将安排其他厂家施工，并按58元/平方米来结算该层。万达公司虽然没有微信回复，但是电话表示同意。万达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

二审审理期间，万达公司亦提交一份证据：导航图，证明涉案路面已经投入使用。业腾公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，涉案工程并未完工，业腾公司与深圳市龙岗区建筑工务局之间没有完成验收、交付、结算，至于案涉路面是否允许投入使用，是龙岗区政府及相关部门控制的，业腾公司无法控制。

另，双方确认除结算标准外，对于一审查明的事实没有异议。

经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据一审查明的事实和业腾公司二审提交的证据，涉案合同在万达公司完工两层施工后，业腾公司将工地停工一年，恢复施工后万达公司已不再具备施工能力，万达公司明确表示不再施工，业腾公司也表示另行安排他人施工，可见双方协商一致终止合同的履行。合同终止履行，业腾公司再以未铺设第三层质量不合格为由不支付已完成工程的工程款，有违诚实信用原则，本院予以驳回。至于工程款结算标准，万达公司主张口头约定120元/㎡，业腾公司主张107元/㎡，但双方均无确切证据证明，参照《单位工程招标控制价汇总表》表示的第一层108.89元、第二层87.62元、第三层76.33元和合同约定的单价165元/㎡，已完成第一、二层约占单价比例为72%［（108.89元+87.62元）/272.84（108.89元+87.62元+76.33元）]，即118.8元，接近万达公司主张的120元/㎡，加之由于业腾公司将工地停工，万达公司必然有相应的损失，因此一审法院认定120元/㎡的工程款结算标准并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人业腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6336元，由上诉人深圳市业腾建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　睿

审判员　吴春泷

审判员　聂　效

二〇一九年八月二十三日

书记员　付红萍

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。