烟台兴业机械股份有限公司、烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁06民终5117号

上诉人（原审被告）：烟台兴业机械股份有限公司，住所地烟台市牟平区大窑沁水工业园天华大街186号。

法定代表人：隋自清，董事长。

委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇驻地。

法定代表人：王忠一，经理。

委托诉讼代理人：姜晓玲，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：曲振阳，山东交泰律师事务所律师。

上诉人烟台兴业机械股份有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司（以下简称大窑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牟平区人民法院（2017）鲁0612民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴业公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判驳回大窑公司的诉讼请求，诉讼发生的所有费用由大窑公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实和适用法律错误。1、在合同及价款支付方面，一审法院认定事实不当，导致判决错误。兴业公司与大窑公司分别于2010年12月28日、2013年6月10日签订了两份《建设工程施工合同》。两合同系分别招、投标，是两个各自独立的工程，两者没有关联性，均先后分别履行完结。一审法院把两个完全独立的合同和工程按一期、二期对待，属认定事实错误。一审法院不对2010年合同减少工程项目进行鉴定理由不当，与事实不符，兴业公司提出超过了诉讼时效的抗辩，一审法院却强行与2013年合同合并审理，且合并认定价款，实属偏袒大窑公司。兴业公司提出对应该减少的项目价款进行鉴定，一审法院也仅对2013年合同部分项目有无可以减少价款进行鉴定。兴业公司提交了相关应减证据，鉴定机构也对没有施工或出现重复、错误计算的项目价款列明，做出了鉴定意见。但是，一审法院置事实与不顾，片面听信大窑公司单方面意见，不依据事实认定应该减除价款，致使判决不公正、不合法。2、在诉讼受理费、鉴定费用负担及利息等价款承担方面，判决全部由兴业公司承担，利息起点和利率计算等事实认定错误，适用法律更加错误。兴业公司当庭补充事实与理由：一、一审法院将三个内容不同的合同混在一起、并作为一个合同对待是错误的。2010年12月28日，双方签订了《建设工程施工合同》（下称2010合同）、2011年4月27日签订了《工程施工合同》（下称2011合同）、2013年6月10日签订了《建设工程施工合同》（下称2013合同）。三份合同的工程名称、工程内容、合同工期、开工时间、竣工时间、合同价款、采用何种价格、付款、结算、违约责任完全不一样，是完全不同各自独立履行的合同。其中2011合同是门窗工程，而且这些门窗也不是2010合同和2013合同的门窗。2010合同和2013合同虽然合同名称相同，但涉及的工程完全不同，前者是办公楼、宿舍、餐厅、浴室等工程，后者是2个厂房。一审法院主观的将2010和2011两个毫不相干的合同合并划分为同一工程的前期，将2013合同划分为同一工程的后期，完全混淆了当事人在各个合同中权利和义务，直接的危害就是剥夺了兴业公司追究大窑公司工期等违约责任的权利。在这一错误的引导下，一审法院认可了大窑公司所做的工程结算，将2011合同门窗工程造价1301734.52元，归并为2010合同的工程总价款。二、一审法院在工程结算上釆取双重标准确定结算价格。2010合同约定，合同价款采用固定价格，但大窑公司在编制结算时釆取了固定价格和可调价格相结合的方法，对工程造价进行了不同的调增或调减，对调增、调减的项目自行编制了结算，单方面确定变更内容、单方面确定套取何种定额、单方面确定材料价格、单方面确定人工费等等。兴业公司在一审法院诉讼中根据工程实际变动情况提出了调减部分工程价款的要求，并认为大窑公司调减的部分尚未调减到位,数据错误，为此要求对工程变动部分进行造价鉴定，包括大窑公司单方面已经做出调减的内容重新审核鉴定。但一审法院却以合同约定为固定价格而驳回了被告的请求。这里涉及2个问题：一是大窑公司在编制结算时并没有按照固定价格执行，而是对部分工程项目单方面进行了调增和调减，兴业公司也是基于同样理由要求调整价格，而且是申请法院委托鉴定，但一审法院只允许大窑公司调整数据，不允许兴业公司调整数据，连申请都不被批准，这是显然的双重标准，是偏袒大窑公司的作法。二是大窑公司虽然做了一些调减的项目，但是自己单方面制作的，依据是否存在、计价是否合理、套取定额是否符合规定，都需要法院委托的中介机构做出中立的鉴定，尤其是调增的部分乘以系数0.822,而调减的部分则乘以系数0.9,这如何解释？一审法院毫无保留的承认大窑公司单方面计算的数据，显然有失公允，是双重标准的又一体现。合同47.3条对工程变更的结算做了明确约定，大窑公司在做变更结算时，是否执行了这些约定。在这种情况下，由法定中介机构进行鉴定是必须的，对双方都是公平的。一审法院只允许大窑公司可以变更工程造价，而不允许兴业公司提出变更的鉴定请求毫无道理。对是否应当对2010年合同工程造价进行鉴定，一审法院失信于当事人。2018年8月24日一审法院告知双方当事人，要求大窑公司7日内提供审计报告（可能是指大窑公司单方面做的结算报告）是兴业公司认可的数据的证据；要求兴业公司提供收到审计报告后又重新审计，并回复大窑公司数额有差异的证据，如期限内双方均未提供证据，则本院将对一期（即2010合同）启动鉴定程序（见2018年8月24日调查笔录第七页）。实际情况是7日内双方均未提交一审法院要求的证据，但是一审法院此后改变了态度，这一失信的作法给大窑公司带来了实实在在的好处，而对兴业公司来讲则失去了追求公平的机会。一审法院明显偏袒大窑公司。三、一审法院在工程签证效力上釆取双重认定标准。2010合同约定了签证发生效力的条件，只要发生下列条件之一合同价款就可以调整，即合同23.2第3)项约定了签证可以变更工程价款：经两名发包人代表、监理工程师确认的现场签证并经发包人代表批准并签署签证；第4)项约定了设计变更可以变更工程价款：经设计人员、发包人、监理工程师确认的设计变更。大窑公司2012年4月28日所做的《兴业机械审后结算汇总》，涉及签证的有2部分：一是大窑公司编制的预结算书全部内容，涉及的项目繁多，包括地基、垫层、毛石、灌浆、面砖、腻子、涂料、保温、混凝土等等。二是《递交结算后发生的签证》。上述两部分签证均没有按照合同约定的条件签署，一审法院对这些不符合条件的签证全部给予认可。但对兴业公司要求调减的项目，则要求兴业公司“提交合同23.2第3)、4)项约定的可调价格情形下对应工程增减的相关证据”，并以此为由，对兴业公司的鉴定请求“不予同意”（一审法院判决P8第8到第12行）。为什么不要求大窑公司提供符合可调价格情形的相关证据，而只要求兴业公司提供。这显然是双重标准，明显偏袒大窑公司。对2013年合同，一审法院也采用了同样的认定标准。凡是大窑公司认可的一审法院都认可，凡是大窑公司不认可的一审法院都不认可。鉴定机构鉴定的结果大部分都是调减造价，但其只计算数据而把是否调减造价的权利留给一审法院，一审法院又一边倒的支持了大窑公司，全部不予调减，这样的操作兴业公司无法接受。需要强调的是，大窑公司结算2013年合同价款时并没有按照合同约定的可调价格计算，仍采用与2010合同同样的方法一把合同约定价格作为固定价格，然后加减调增或调减的部分。四、一审法院不同意挖土运费等项目的调减毫无道理关于挖土和运输。这部分发生在2013合同，合同价款1150万元包括挖土运费，大窑公司所做的预算是按照运输1公里确定的价格，但在实际施工过程中，这部分土并没有发生运输的情况，而是堆放在厂房的周边等待回填，有工程监理的书面证明。虽然有牟维超证明土堆放在厂房西头，但没有证明土被运输1公里。当然兴业公司也承认，在妨碍施工的情况下，用车辆将部分土做几米的挪动是可能的，但从实际情况看，如果发生了妨碍施工的情况，厂房东头的土挪到了西头,最长的距离不超过100米，是合同约定运输距离的1/10,而且只有东头的土发生了挪动，中间和西头的土没有动，因此运土的费用即使需要计算，计算的部分也不能超过1/3,更精确的说应当不超过1/3的1/10，即1/30。五、大窑公司对2010合同主张权利因诉讼时效期间已经届满而不受法律保护截止2013年1月29日兴业公司累计付款1502万元，在1502万元中，最后一次付款是2013年1月29日，这个时间点之前双方之间只有2个合同，就是2010合同和2011年合同，那么1502万元的付款，肯定是对该2份合同的付款。其中2011合同1301734.52元已经付款双方没有争议（大窑公司一审法院诉状没有对该合同主张权利），2010合同的竣工时间是2011年12月21日（一审法院认定时间），合同约定支付最后一笔工程款是质保金，按照一审法院的意见支付质保金的时间为缺陷责任期满2年（一审法院判决P18倒数第9行至最后一行)，即从2011年12月21日工程竣工，经过2年是2014年12月20日，此时是大窑公司知道或者应当知道权利被侵害之日，也就是诉讼时效的起点，再经过2年是2016年12月20日，该日诉讼时效期间已经届满。而被上诉人起诉状的落款时间是2017年10月11日，此时诉讼时效已过，大窑公司的权利不受法律保护。一审法院中大窑公司没有提供有效证据证明诉讼时效中断。一审法院全盘支持大窑公司关于分不清付款所对应工程的说法没有道理。因为2013合同（1号、2号厂房工程）是2013年6月10日签订的，2013年1月29日前不可能为该合同付款。2013合同约定工程价款1150万元，首付20%,即230万元，兴业公司于2013年6月I3日和7月1日分别付款150万元和80万元，正好是230万元，占约定工程价款的20%,这一点再次认证2019年1月29日之前支付的是2010年合同款，2013年6月13日以后支付的是2013合同款。因此一审法院判决关于“无法区分被告付款系针对哪一工程，达到了哪个工程的付款节点无法确认”的意见是错误的。

大窑公司答辩称，一、一审法院将兴业公司与大窑公司之间的三个合同一并审理是正确的。涉案合同为三个合同，这是因为兴业公司与大窑公司对同一个工程的三个项目分别签订的施工合同，并且三个施工合同的发包方均是兴业公司，承包方均是大窑公司。且兴业公司在支付工程款的时候也没有明确说明所付款项是支付哪个工程的价款，无法区分付款金额是支付的哪个工程。虽然大窑公司将涉案三个工程的决算报告交付给了兴业公司，但兴业公司一直没有对工程价款进行最后账目的结算。而且2013年签订的施工合同，也是在2010年签订的施工合同和铝合金门窗工程价款没有结清的情况下签订的。因此大窑公司认为，一审法院将三个合同一并审理，将本案涉案工程价款采取在总价款扣除己付款项的方式来计算所欠款项是正确的。为此在大窑公司一审诉请中主张三个合同总价款扣除已付款后剩余欠款时，一审法院予以合并审理，并无不当。况且本案将有关联的三个合同合并审理也是为了查明案件事实，同时也节省了诉讼资源，这也完全符合司法公正的原则。二、一审在工程结算中并没有采取双重标准，只是兴业公司没有正确理解合同和决算报告的内容。1、关于2010年合同工程变更的结算，在合同第47.3条中明确约定，结算时执行《山东省建筑工程消耗量定额》，材料价格除双方约定外，均执行烟台市造价办发布的同期价格，人工费按照35元/工日。事实上大窑公司在决算书也是按照该约定执行，并没有兴业公司所谓的采取双重标准和单方面确定价格。2、关于调增减工程量问题。调增减工程量，均是依据兴业公司委派的隋连军、牟维超等工作人员签证予以计算的工程量，兴业公司主张单方面调增减没有证据予以证实。3、关于鉴定问题。一审法院对于兴业公司提出的鉴定申请，予以支持并进行了鉴定。鉴定机构对兴业公司提出鉴定的项目均予以进行了鉴定，不存在对没有施工项目进行鉴定问题。兴业公司对所谓应减少的项目没有提供证据，故一审法院对该部分没有鉴定是正确的。4、兴业公司对调增减系数的观点是错误。2010年的合同价格，是根据大窑公司投标报价的基础上下浮一定比例后确定的价格，即合同价格按照投标价格的0.822确定的。因此在计算调减工程量价格的时候，也是按照系数0.822计算的。关于调增的工程量价款，在合同47.3中明确约定了价格标准，并约定优惠10%，因此调增部分的价款乘以了0.9。因此兴业公司在上诉状所称的调增减系数完全是错误的，无事实依据。5、关于2010年合同造价鉴定问题。2010年合同约定，合同造价为固定价格。因此兴业公司要求对2010年合同工程造价进行鉴定一审法院不予支持，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不存在偏袒的问题。三、一审法院在签证效力上并未采取双重认定标准。1、关于工程签证问题，虽然合同约定了需要发包人代表确认，并经法定代表人批准。但涉案所有签证均由合同约定的发包人代表予以签证，并施工完毕。虽然没有兴业公司法人代表签字，但兴业公司已将涉案工程验收合格并办理了房产证，这说明兴业公司对签证工程量是予以认可的。2、关于兴业公司在上诉状补充内容第三条中涉及的《递交结算后发生的签证》，是大窑公司向兴业公司递交决算报告后，兴业公司又另行增加的工程量价款，因此在本次决算中一并予以计算并无不妥。3、兴业公司认为，在一审法院未要求大窑公司提供调增工程量的证据，即认为一审法院在认定调增减工程量时采取了双重标准。兴业公司的这一观点是错误的。关于2010年合同调增工程价款的问题。大窑公司在决算报告中，对调增减工程价款作出了具体计算。兴业公司在一审中认为，大窑公司增加的工程价款上应当减少182229.01元（其中办公楼在增加上减少128703.54元，餐厅在增加上减少53525.47元），大窑公司对此予以认可。这说明兴业公司对其他增加的工程量及价款没有异议，因此不存在大窑公司提供证据的问题。关于2013年合同的调减部分，由于兴业公司没有提供相应的证据，一审法院对于兴业公司的该项主张不予支持是正确的。因此不存在一审法院在可调价格方面的证据采取双重标准问题。四、关于挖、运土方费用的问题。土方的挖、运费用在大窑公司报价清单中有明确的计算方法和说明，报价清单中是1公里以内运距的计算方法，超过一公里的费用又是另外一个计算标准和方法。该费用收和计算标准方法依据的是《山东省建筑工程消耗量定额》。而不是根据兴业公司想当然的理解认为不应当计算。五、本案没有超过诉讼时效。一是，大窑公司在2013年、2014年、2015年均向兴业公司提交了涉案工程决算书，并于2015年12月向兴业公司寄发了催要涉案工程所欠工程款律师函。并且双方曾于2015年12月29日对涉案工程价款进行核实，说明大窑公司一直向兴业公司主张涉案价款。二是，涉案兴业公司支付的款项，双方并没有明确确定是支付的哪个工程的价款，并且在大窑公司将涉案工程决算报告提交给兴业公司后，一直没有对一二期工程的账目进行结算。因此大窑公司认为，涉案工程价款应当采取滚动结算的方式进行结算，即将一二期工程的总价款扣除己付款项后计算所欠款项。三是，兴业公司虽然在一审中对大窑公司主张一期工程价款数额有异议，但是兴业公司在一审中明确主张认可，兴业公司在协议之前（指的是2015年12月29日的协议）前期付的款项己经足够一期工程的款，并且兴业公司在多次答辩和庭审陈述中也主张将一期工程款己付清。这也说明兴业公司也是认可涉案工程款的结算是采用滚动结算方式，也就是说已付款项按照所欠工程款的先后时间予以支付工程款。即兴业公司的已付款项将2010年合同工程价款己付清。因此本案没有超过诉讼时效。六、关于案件受理费、鉴定费，一审法院根据案情的具体情况予以确定并无不当。七、关于利息问题，2013年合同约定，工程竣工后付至85%，交验后付至审定价的95%,与5%质保金于竣工验收一年后七日内付清。二期工程己于2015年6月办出产权证书。大窑公司己于2014年6月13日将二期决算报告交付给了兴业公司，但兴业公司一直没有予以结算，也未提出异议。并且兴业公司从未按照合同约定付款节点支付一二期工程款，一审法院本应支持大窑公司按照付款节点主张延期付款之利息请求。但一审法院为了计算方便，有利于兴业公司的原则，并根据本案的具体情况，确定了从兴业公司最后一次付款时间计算了利息，而且一审法院认定计算利息时间，远远少于大窑公司主张的计算节点，明显损害了大窑公司的利益。综上，大窑公司认为，一审法院在认定事实清楚的基础上，并结合本案的具体情况作出了一审判决，该一审判决正确的，适用法律准确，请二审法院依法驳回兴业公司的上诉，维持原判。

大窑公司向一审法院起诉请求：1、判令兴业公司立即付清工程款2172011.83元及利息409243元，并自2017年1月1日始，以1947030.95为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清款项之日止。2、本案诉讼费用由兴业公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月28日，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同的部分内容为：“第一部分协议书发包人：烟台市兴业机械股份有限公司承包人：烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司一、工程概况工程名称：办公楼及单身宿舍、餐厅、浴室工程地点：牟平区韩国沁水工业园工程内容：土建、装饰、水电暖安装资金来源：自筹……三、合同工期开工日期：2011年3月16日竣工日期：2011年10月1日合同工期总日历天数195天。……五、合同价款金额（大写）：壹仟柒佰零捌万元（人民币）……第二部分通用条款……32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款……5、工程师……5.3发包人派驻的工程师姓名：隋连军、牟维超职务：副总经理、工程部部长职权：负责工程的开工手续及工程全过程的技术，质量进度的监督和督促工作……六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格合同方式确认。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：物价波动、不可抗力以外的天气灾害、停水、停电等不可预见因素……风险范围之外合同价款调整方法：发生下列情况之一时合同价款可以调整：3）经两名发包人代表、监理工程师确认的现场签证并经发包人法人代表批准并签署作签证。4）经设计人员、发包人代表、监理工程师确认的设计变更。……25、工程进度款支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后付款200万元，主体完工后付款400万元，工程竣工验收合格付至工程总价款的85%，交付使用付至总价款的95%，余5%作为质保金，按有关规定期限内付清”。该合同附件三《工程质量保修书》中约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，……结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为1；……4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。

2011年4月27日双方签订了《工程施工合同》，项目名称为烟台兴业机械股份有限公司1-7#厂房铝合金门窗工程。

2013年6月10日，大窑公司与兴业公司双方签订《建设工程施工合同》，部分内容为：“第一部分协议书发包人：烟台兴业机械股份有限公司承包人：烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司……一、工程概况工程名称：一号厂房、二号厂房工程工程地点：牟平区沁水工业园天华大街186号工程内容：土建、装饰、水电暖安装……三、合同工期开工日期：2013年6月10日竣工日期：2013年10月25日合同工期总日历天数135天、……五、合同价款金额（大写）壹仟壹佰伍拾万元（人民币）……第二部分通用条款……九、竣工验收及结算32.竣工验收32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见视为竣工验收报告已被认可。33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……第三部分专用条款……5.3发包人派驻的工程师姓名：牟维超、权惠君职务：质量、技术主管职权：负责工程的开工手续及工程全过程的技术，质量进度的监督和督促工作……六、合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：发生下列情况之一时合同价款可以调整：3）经发包人代表、监理工程师确认的现场签证。4）经设计人员、发包人代表、监理工程师确认的设计变更。……25、工程进度款支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工前付工程价款的20%，工程主体完工后付至工程总价款的60%，工程竣工付至85%，交验后付至审定价的95%，余5%作为质保金，至竣工验收一年后七日内无息付清。

2010年的办公楼、单身宿舍、餐厅、浴室以及2011年的铝合金门窗工程简称为一期工程。2013年的一号厂房、二号厂房工程简称为二期工程。大窑公司分别向一审法院提交了一期工程和二期工程的《建筑安装工程预（结）算书》，主张一期工程总造价为16967030.95元（其中铝合金门窗1301734.52元）、二期工程造价为11178635.27元、2014年工程设计变更增加价款46345.61元。兴业公司表示大窑公司所述的上述情况属实，但称其中铝合金门窗的价格双方均没有异议，但一期工程造价中减项价款4222389.39元、二期工程造价中减项价款1901505.43元，合计6123894.82元应予以扣减。后经兴业公司反复变更，最终兴业公司向一审法院提交了其自行制作的一期工程审减造价说明、二期工程减少价款明细表。

一期工程审减造价说明中列明：1、办公楼少扣586083.90元；2、餐厅少扣364812.84元；3、办公楼在增加上减128703.54元；4、餐厅在增加上减53525.47元；5、安装减少49452.99元；电费33012元，一期工程应扣减项目费用为1215590元。关于一期工程，大窑公司针对兴业公司提交的审减造价说明所列的1、2、3、4、5项逐一进行了核实回复，对3、4项予以认可，并同意在工程总价款中扣减，对兴业公司主张的其他项不予认可。兴业公司申请对一期工程审减造价说明中所列上述增减项进行鉴定。经庭审确认，大窑公司与兴业公司双方均认可一期工程为固定价款，兴业公司同时认为在固定价款的约定下合同约定了两条可调价格的条款，即23.2条的第3）和第4）项，而兴业公司亦认可其提交的审减造价说明中第1、2、5项属于合同内的工程。一审法院向兴业公司明示并限期要求其提交合同23.2第3）、4）项约定的可调价格情形下的对应工程增减的相关证据，限期内兴业公司并未提交合法有效的证据，在此情况下，对兴业公司申请对固定价款合同项目内的工程增减造价进行鉴定，不予同意。针对一期工程审减造价说明中兴业公司主张的电费33012元，其提交了有三方签字的《兴业新厂用电明细》予以佐证。该《兴业新厂用电明细》的内容为：“大窑建工自2013.6.14装表计量，表底为12975，变比为150/5=30。2013.11.1结算表字为13892。自2013.6.14-2013.11.1共用电为27510度。自2013.11.1日起交付飞龙公司使用。表底为13892。特此记录。大窑建安李文*（签字）2013.11.1飞龙钢构董启龙（签字）烟兴业机械权惠君（签字）2013.11.1。”在该明细下方注明“按度1.2元收取，在工程款中扣除。隋连军2013.11.04”。大窑公司称该期间电费系二期工程用电，对用电度数27510度无异议，但对电费价格1.2元有异议，其主张应按报价价格和预算书中价格0.81元/度计算予以扣除，即22283.1元。

二期工程减少价款明细表中列明：1、1号厂房建筑工程应减少部分357074.36元；2、2号厂房建筑工程应减少部分266160.44元；3、1号2号厂房安装工程应减少部分249070.13元；4、1号2号厂房运土方工程206915.08元；5、使用自来水费用86372.98元；6、塔楼下弯由飞龙公司加固维修费用92904元；7、塔楼下弯由兴业公司加固辅助维修费用10000元；8、东门垃圾未清理费用5000元；9、综合楼走廊吊顶损坏严重维修费用3000元，合计1276496.99元。大窑公司对此不予认可。兴业公司申请对二期工程减少价款明细表中的第1、2、3项应减少部分是否合理进行鉴定。经一审法院委托，双方选取，山东天陆新工程造价咨询有限公司做出【2019】第001号《烟台兴业机械1#、2#厂房工程合同纠纷鉴定意见书》，鉴定意见为：1、申请人提出的“1号厂房建筑工程应减少部分357074.36元”是否合理。（1）原预算水泥砂浆二次抹压防水层、立面防水砂浆防水层、400gSBC防水一遍项目减少造价共61550.66元，此部分造价不扣减。（2）机械场地平整项目减少造价9782.84元，此部分造价不扣减。（3）天棚打磨项目申请人申请减少造价4954.13元，计算后矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元，走廊等处顶棚刮腻子打磨造价为1695.15元。走廊等处顶棚现表面已刮腻子，无法判断是否实施打磨。此部分是否扣减由法院确定。（4）现浇斜板、折板混凝土项目，申请人提出双方签订的施工合同为可调价格合同，被申请人投标预算中斜板、折板混凝土工程量存在重复计量，要求扣减重复计算部分。根据相关条款显示双方签订合同价款依据被申请人自主进行的预算报价，经双方协商下浮后签订总价合同，合同中未明确约定合同范围内工程量按实调整。此部分项目申请方申请减少造价52017.37元，计算后造价为43677.79元。该部分造价是否在合同总价中扣减，由法院确定。（5）钢梯、钢结构雨篷、室外检查井等附属项目，申请人提出该部分工程不是被申请人施工，钢梯、钢结构雨篷由烟台飞龙建筑公司施工（后附施工合同），室外检查井等附属工程由自然人周凤钢施工（后附施工合同），此部分项目申请人申请减少造价111895.33元，计算后造价为93983.83元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（6）1：3砂浆灌毛石垫层项目，工作联系单中进行了变更，互不找差，有被申请人的公章和申请人现场代表牟维超签字，无申请人公章，申请人提出牟维超签字无效，应按实际做法予以调整。申请人申请减少造价为29430.95元，计算后减少造价为11149.89元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（7）1：3砂浆灌碎石垫层项目。申请人提出现场未施工。此部分为隐蔽项目。申请人申请减少造价为37089.03元，计算后减少造价为30978.66元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（8）零星水泥砂浆抹灰、混凝土面顶棚水泥砂浆抹灰项目。工作联系单中注明按预算抹灰项目不调整。有被申请人的公章和申请人现场代表牟维超签字。申请人提出牟维超在工作联系单中的注明无效，应按实际做法予以扣除。此部分申请人申请扣减造价为50345.10元，计算后造价为25952.87元。此部分造价是否扣减，由法院确定。2、申请人提出的“2号厂房建筑工程应减少部分266160.44元”是否合理。（1）原预算水泥砂浆二次抹压防水层、立面防水砂浆防水层、400gSBC防水一遍项目减少造价共51718.27元，此部分造价不扣减。（2）机械场地平整项目减少造价5563.17元，此部分造价不扣减。（3）天棚打磨项目申请人申请减少造价4638.26元，计算后矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元，走廊等处顶棚刮腻子打磨造价为1429.17元。走廊等处顶棚现表面已刮腻子，无法判断是否实施打磨。此部分是否扣减由法院确定。（4）现浇斜板、折板混凝土项目，申请人提出双方签订的施工合同为可调价格合同，被申请人投标预算中斜板、折板混凝土工程量存在重复计量，要求扣减重复计算部分。根据相关条款显示双方签订合同价款依据被申请人自主进行的预算报价，经双方协商下浮后签订总价合同，合同中未明确约定合同范围内工程量按实调整。此部分项目申请方申请减少造价49614.56元，计算后造价为41660.19元。该部分造价是否在合同总价中扣减，由法院确定。（5）钢梯、钢结构雨篷、室外检查井等附属项目，申请人提出该部分工程不是被申请人施工，钢梯、钢结构雨篷由烟台飞龙建筑公司施工（后附施工合同），室外检查井等附属工程由自然人周凤钢施工（后附施工合同），此部分项目申请人申请减少造价50130.41元，计算后造价为39825.17元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（6）1：3砂浆灌毛石垫层项目，工作联系单中进行了变更，互不找差，有被申请人的公章和申请人现场代表牟维超签字，无申请人公章，申请人提出牟维超签字无效，应按实际做法予以调整。申请人申请减少造价为28067.58元，计算后减少造价为10629.16元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（7）1：3砂浆灌碎石垫层项目。申请人提出现场未施工。此部分为隐蔽项目。申请人申请减少造价为35371.37元，计算后减少造价为29544.01元。该部分造价是否扣减，由法院确定。（8）零星水泥砂浆抹灰、混凝土面顶棚水泥砂浆抹灰项目。工作联系单中注明按预算抹灰项目不调整。有被申请人的公章和申请人现场代表牟维超签字。申请人提出牟维超在工作联系单中的注明无效，应按实际做法予以扣除。此部分申请人申请扣减造价为41056.8元，计算后造价为21152.82元。此部分造价是否扣减，由法院确定。3、申请人提出的“1号2号厂房安装工程应减少部分249070.13元”是否合理。（1）申请人提出50*50桥架以及紧定式钢管DN20项目共申请减少造价41258.19元。此部分造价不扣减。（2）1#、2#厂房室内消火栓及干粉灭火器安装工程申请人减少工程造价8290.25元，计算后减少造价为6993.76元。（3）管道橡塑保温管项目，由于此项目为埋地隐蔽工程，申请人未提供现场未施工的相关资料，此部分申请人要求减少造价14244.46元，计算后减少造价为11578.11元。此部分是否扣减，由法院确定。（4）1#、2#厂房一层300*150㎜桥架项目，申请人提出此部分工程不是被申请人施工，由烟台天力电气有限公司施工。此部分申请人要求减少造价185277.21元，计算后减少造价150336.35元。此部分造价是否扣减由法院确定。大窑公司对鉴定意见中同意扣减第1（3）矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元、2（3）矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元、3（2）1#、2#厂房室内消火栓及干粉灭火器安装工程6993.76元、3（4）1#、2#厂房一层300*150㎜桥架项目150336.35元，对其他由法院确定的鉴定意见如下：1、针对走廊等处顶棚刮腻子打磨造价，该项目工程已经施工，不存在扣减。2、针对现浇斜板、折板混凝土项目，向兴业公司最开始报价包含了该项目以及钢结构雨棚项目，但是在确定合同价款的时候，我方已将上述项目扣除，因此不存在重复计算的问题。3、针对钢梯等附属项目，因为钢梯和室外检查井已经施工完毕，不存在扣减问题，钢结构雨篷属于承包合同甩项工程，并不在工程造价范围内，不在我方决算工程价款中，不应扣减。4、关于1：砂浆灌毛石垫层项目、零星水泥砂浆抹灰、混凝土面顶棚水泥砂浆抹灰项目，均有兴业公司代表牟维超签字的工作联系单证实，因此不存在扣减问题。5、1：3砂浆灌碎石垫层项目，该项目我方已施工完毕，不存在扣减。6、针对管道橡塑保温管项目，已经施工完毕，不存在扣减。兴业公司对鉴定结论没有异议，并表示鉴定报告中所提到的由法院确定是否扣减的鉴定项目所涉及的证据，其已在鉴定的时候提交给了鉴定机构，且鉴定机构附在了鉴定报告后面。

针对二期工程减少价格明细表中的第4项运土方工程206915.08元，兴业公司主张该土方工程大窑公司并未施工，即大窑公司施工过程中所挖出的土没有运出厂区，仅仅挖出来堆在旁边。大窑公司主张该土方工程是指地基挖出的土运到厂区西头，按照施工的工艺来做，由挖掘机挖土，自卸车运输，装载机码垛，基础完成后又回填。兴业公司认可厂房分南北两个厂房，1号厂房在南，2号厂房在北，两个厂房东西各长100米左右，两个厂房南北之间相差30米以上，厂房地基的土挖出后堆在两厂房之间偏西侧。对于厂房东侧的土如何堆在厂房西侧，兴业公司认可全部由大窑公司完成，系边挖边推，但称该部分费用算在挖基础的费用上，不单独另行计算运输的费用。大窑公司以1号、2号厂房报价时的总预算表为据，主张报价清单中有计算方法和计量方法。兴业公司称该预算表系签合同之前的报价，但最终结果进行了调整。大窑公司申请牟某（即合同中约定的兴业公司方的现场工程师）出庭作证，证明双方争议的土方工程是否运送。证人出庭证实1号厂房110多米，2号厂房七八十米，在施工过程中，挖出来的土堆放在2号厂房西头，厂房东头的土都是由大窑公司挖出并运到西头的，该部分工程量不少，应该算钱。对于第5项自来水费用，大窑公司主张其在施工过程中，使用的系承包烟台龙燕化纤有限公司工地压力罐用水，不存在使用自来水问题。对自来水费用，兴业公司未提供合法有效的证据予以证实。对于6、7、8、9项，大窑公司认为涉案工程已经验收合格，并交付兴业公司使用多年，不存在质量问题，而东门垃圾与大窑公司承包工程无关。

经查，一期工程中的办公楼、宿舍、餐厅、浴室工程已于2011年12月21日完工并竣工验收合格。涉案1号厂房、2号厂房已于2015年6月办出产权证书。

关于已付款数额。兴业公司向一审法院提交了其自行整理制作的付款情况明细表，该明细表中列明自2010年12月29日至2015年5月22日累计付款26409550元，最后一笔付款时间为2015年1月4日，其中2015年5月22日系兴业公司替大窑公司垫付的养老保证金。大窑公司对此予以认可，并同意在结算后予以抵顶。大窑公司对已付款数额没有异议。兴业公司主张按照付款时间的先后顺序优先支付一期工程的工程款，其将2010年12月29日至2012年1月14日期间付款数额14020000元归为一期工程的工程款，将2013年1月29日至2015年5月22日期间付款数额12389550元归为二期工程的工程款。大窑公司对此不予认可，其主张付款按照顺序先支付一期工程，付款金额无法区分系哪个工程，而兴业公司一直亦未对一期工程进行最后的账目结算，故其主张的欠款数额系由一期和二期工程的总价款扣除已付款后尚欠的款项。

兴业公司主张一期工程大窑公司诉讼请求超过诉讼时效。大窑公司向一审法院提交了其将结算书、结算资料发给兴业公司，由兴业公司工作人员隋连军签字的签收单（2013年、2014年、2015年）以及2015年通过邮寄给兴业公司的律师函，并称自2013年至今每年多次向兴业公司索要工程款。2013年、2014年的签收单中注明办公楼、宿舍楼结算资料。律师函的部分内容为：“烟台兴业机械股份有限公司：……贵公司与大窑建筑公司分别于2010年12月28日、2013年6月10日签订了《建设工程施工合同》，工程已按期竣工交付贵公司使用。大窑建筑公司并于2013年、2014年根据合同规定将竣工结算报告及结算资料递交给了贵公司，但贵公司一直未予核实。根据法律规定，贵公司逾期对结算报告及资料提出意见，则视为认可。并且大窑建筑公司自2013年至今每年都多次要求贵公司将尚欠的工程款支付给大窑建筑公司，但贵公司至今仍未付清欠款。……届时，贵公司不但要支付工程款，同时还要承担延期付款利息、案件受理费、执行费及执行支出费等费用。……2015年12月18日”。

一审法院认为，大窑公司与兴业公司双方分别于2010年12月28日、2011年4月27日、2013年6月10日签订施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定履行义务。大窑公司主张一期工程总造价为16967030.95元（其中铝合金门窗1301734.52元）、二期工程造价为11178635.27元、2014年工程设计变更增加价款46345.61元，并提交相关预（结）算书予以佐证。兴业公司表示大窑公司所述的上述情况属实，但主张其中部分项目应予以扣减，向一审法院提交了其自行制作的一期工程审减造价说明、二期工程减少价款明细表。针对一期工程审减造价说明中兴业公司所列的“办公楼在增加上减128703.54元、餐厅在增加上减53525.47元”，大窑公司同意扣减，予以确认。而对于一期工程兴业公司所列其他扣减项目，均属于合同内项目，因合同约定系固定价款，而兴业公司亦未对合同约定的可调价格情形下的工程增减情况提供证据，故对兴业公司所列的一期工程其他扣减项目，不予鉴定，亦不予认可。兴业公司虽在一期工程中列明了2016年6月14日至2013年11月1日期间用电情况，但大窑公司认可该用电系二期工程所用，认可兴业公司所述的用电度数27510度，予以认可。虽兴业公司提交的《兴业新厂用电明细》中三方签字，但该三方签字仅对用电度数进行了确认，兴业公司方的人员隋连军自行在明细下方添加1.2元的用电价格，对大窑公司不产生约束力，且从大窑公司提交的预算书价格中可以明确看出用电的价格为0.81元/度，故对大窑公司自认按0.81元/度计算电费为22283.1元，一审法院予以认可。针对二期工程减少价款明细表，双方对有争议的项目进行了鉴定。大窑公司对鉴定意见中同意扣减第1（3）矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元、2（3）矿棉板吊顶处顶棚打磨造价为2476.47元、3（2）1#、2#厂房室内消火栓及干粉灭火器安装工程6993.76元、3（4）1#、2#厂房一层300*150㎜桥架项目150336.35元，予以确认。对于鉴定意见中其他由法院确定的项目，有的项目系隐蔽工程，有的项目需要兴业公司举证，有的项目有兴业公司方代表牟维超的签字，有的项目大窑公司在决算中并未计算，根据证据的举证规则以及庭审查明的情况，对上述由法院确定的项目均不予以扣除。对于鉴定过程中交纳的鉴定费，由兴业公司自行负担。关于二期工程减少价格明细表中的第4项运土方工程，兴业公司认可系由大窑公司边挖边推，由大窑公司完成，但其主张该部分费用应计算在挖基础的费用上，不应单独另行计算，其未提供证据予以证实。大窑公司申请证人牟某出庭作证。牟某系涉案工程兴业公司方的现场人员，其出庭作证证实了大窑公司的施工情况，亦认可应计算费用。另涉案工程的总预算表中，报价清单中对该部分费用也有计算方法，故对兴业公司主张的扣减运土方工程费用不予采信。兴业公司主张的二期工程其他应扣项目未提供证据予以证实，且其已接受工程并使用，再向大窑公司主张质量修复等问题，于法无据，不予支持。大窑公司与兴业公司对于已付款数额26409550元均无异议，予以确认。综上所述，一期、二期工程总价款合计为28192011.83元，扣减项目费用366795.16元，扣减已付款26409550元，剩余尚欠款项数额为1415666.67元。一期和二期工程施工合同中对工程款支付约定了节点，亦约定了质保金。质保金实际应为工程质量保证金，其实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。而对于缺陷责任期，《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。综上，涉案的一期工程、二期工程均已达到全额付款的条件。而对于涉案付款对应的系哪一期工程双方陈述不一致，故无法区分兴业公司付款系针对哪一工程，则付款是否达到了合同约定的付款节点，达到了哪个工程的付款节点无法确认，故对于大窑公司主张的利息起算点，综合考量案件情况，认定自兴业公司最后一笔付款时间2015年1月4日开始计算。大窑公司主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至款项付清之日止，理由正当，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，于2019年4月1日判决：烟台兴业机械股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司工程款1415666.67元，并以1415666.67元为基数，自2015年1月4日至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27450元，减半收取13725元，由烟台市兴业机械股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：兴业公司提交大窑公司出具的2013年6月13日、2013年7月1日收据2张，2013年6月10日签订合同，2013年6月13日为2013合同支付第一笔款项150万元，在摘要栏记载为1号、2号厂房工程款，证明该时间后形成的付款全部是为2013合同支付的工程。大窑公司质证称对证据的真实性无异议，但无法证明兴业公司的证明目的，虽然2013年6月13日收据载明支付的是1号、2号厂房的工程款，但其他付款并未注明支付哪一工程的工程款，在2013年合同签订后，合同约定在开工前兴业公司支付工程造价的20%，这不难理解，在开工之前兴业公司依据合同约定支付该合同预付款，该支付行为不能证明在此之前所签订的一期工程的价款已全部付清，也无法证明之后所支付的款项是支付的哪一工程的工程款，况且兴业公司在一审中对于一期工程的工程价款提出异议，即兴业公司对一期工程总价款并没有一个准确的数额，更谈不上何时付清的问题。

本院认定兴业公司提交的收据仅能证明其载明的两笔款项支付情况，2013年6月13日收据注明“一号、二号厂房工程款”，2013年7月1日收据仅注明“收工程款”，不能证明此外的其他付款情况，对兴业公司所主张的证明内容本院不予采信。

一审判决第15页“被告主张按照付款时间的先后顺序优先支付一期工程的工程款，其将2010年12月29日至2012年1月14日期间付款数额14020000元归为一期工程的工程款，将2013年1月29日至2015年5月22日期间付款数额12389550元归为二期工程的工程款”应为“被告主张按照付款时间的先后顺序优先支付一期工程的工程款，其将2010年12月29日至2012年1月19日期间付款数额15020000元归为一期工程的工程款，将2013年1月29日至2015年5月22日期间付款数额11389550元归为二期工程的工程款”，双方均无异议，本院对此予以确认。

大窑公司具备建筑工程施工总承包二级资质。兴业公司认可一期工程不存在合同约定范围外的工程项目。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，大窑公司与兴业公司虽签订三份施工合同，但兴业公司在一审中认可三份施工合同为一期、二期工程，未向法院提出异议，一审法院将三份施工合同一并审理并无不当，兴业公司上诉主张三份施工合同不属于同一工程，理由不成立，本院不予支持。

关于兴业公司对一期工程价款的鉴定申请，兴业公司认可大窑公司主张的设计变更增加款项，一审法院对双方认可的变更增加款项予以确认并无不当。对兴业公司主张的一期工程中应扣减项目，兴业公司认可一期工程不存在合同约定范围外的工程项目，而一期工程所属合同为固定价款，合同第23.2条第3）和第4）项约定了可调价格情形，除大窑公司认可扣减的项目以外，兴业公司应当对其主张的扣减项目属于合同约定的可调价格情形承担举证责任，兴业公司未在法院指定期限内提交合法有效的证据，应承担举证不能的法律后果，兴业公司在此情况下申请对固定价款合同项目内的工程增减造价进行鉴定，一审法院不予准许并无不当。

关于挖土运费项目的扣减，兴业公司提交的工程监理书面证明载明“该证明只证实基础开挖土方没有外运到施工工地以外”，且兴业公司现场工程师牟某出庭证实存在施工工地内的挖土运输情况并认可计算费用，此外，大窑公司所做预算挖土运费为1公里内价格，与证人证言所述运输距离在1公里内相符，兴业公司以挖土运输未达到1公里运输距离为由主张扣减挖土运费，证据不足，理由不当，一审法院不予扣减该项目费用正确。

关于一期工程款的诉讼时效，双方未对一期工程进行结算，大窑公司提交的签收单等证据，可以证明其自2013年至2015年12月18日多次向兴业公司主张工程款，兴业公司虽向大窑公司支付了多笔款项，但对于每笔付款所对应的工程无法进行区分，兴业公司主张一期工程款已过诉讼时效，证据不足，本院不予支持。

关于欠付工程款利息，涉案工程均已达到付款条件，兴业公司欠付工程款事实清楚，应支付欠付工程款利息，兴业公司主张不应支付利息，理由不成立。因双方对付款节点及付款所对应项目情况无法确认，一审法院综合案件情况按照兴业公司最后一笔付款时间起算欠付工程款利息，并无不当。

关于鉴定费用，兴业公司主张二期工程中应扣减“1、1号厂房建筑工程应减少部分357074.36元；2、2号厂房建筑工程应减少部分266160.44元；3、1号2号厂房安装工程应减少部分249070.13元”，共计872304.93元，该三项工程经鉴定及大窑公司认可，一审法院确认扣减数额应为162283.05元。兴业公司已支付鉴定费40000元，一审法院认定鉴定费全部由兴业公司承担不妥，应予调整。

关于一审案件受理费，大窑公司的诉讼请求部分成立，一审法院认定案件受理费全部由兴业公司承担不妥，应予调整。

综上，兴业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费13725元，由上诉人烟台兴业机械股份有限公司负担4356元，由被上诉人烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司负担9369元。鉴定费40000元，由上诉人烟台兴业机械股份有限公司负担32558.42元，由被上诉人烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司负担7441.58元。二审案件受理费24705元，由上诉人烟台兴业机械股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇一九年十一月二十八日

书记员　辛婷婷