烟台兴业机械股份有限公司、烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申6097号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：烟台兴业机械股份有限公司，住所地山东省烟台市牟平区大窑沁水工业园天华大街**。

法定代表人：隋自清，董事长。

委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司，住，住所地山东省烟台市牟平区大窑镇驻地/div>

法定代表人：王忠一，经理。

再审申请人烟台兴业机械股份有限公司（以下简称兴业公司）因与被申请人烟台市牟平区大窑建筑安装有限公司（以下简称大窑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终5117号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

兴业公司申请再审称，1.原判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）原判决认定的工程造价是大窑公司单方面制作，不具有证据效力。2010合同约定的是固定价格，但大窑公司在编制结算时采取了固定价格和可调价格相结合的方法，兴业公司要求对工程变动部分进行造价鉴定，但一审却以合同约定为固定价格而驳回了兴业公司的请求错误，兴业公司申请鉴定的不是固定价格部分，而是大窑公司在固定价格之外自己制作的调增和调减部分。二审法院亦驳回兴业公司再次提出对固定价格之外大窑公司自己提供的数据的鉴定申请。2013年合同约定了可调价格、签证和设计变更可以调整工程造价，但大窑公司在工程决算时采用了与2010合同同样的办法，一审却同意对2013合同调整部分进行鉴定。鉴定机构对2013合同调整部分出具的鉴定报告不完整，结论是一审法院作出的。（2）大窑公司没有挖土运费的证据。2013合同价款1150万元包括地基挖土运费，实际施工过程中没有发生挖土运输，而是堆放在厂房的周边等待回填。2013年工程初期为兴业公司质监工程师所作证词证明了没有挖土运输费用结算。（3）大窑公司没有诉讼时效中断的证据。兴业公司最后一次付款是2013年1月29日，这个时间点之前双方之间只有2010合同和2011合同，1502万元的付款是对该两份合同的付款(一、二审把两个合同归并为一期工程)。其中2011合同1301734.52元已经付款双方没有争议，2010合同的竣工时间是2011年12月21日。合同约定支付最后一笔工程款是质保金，支付质保金的时间为缺陷责任期满2年，即从2011年12月21日工程竣工，经过2年是2014年12月20日，此时是大窑公司知道或者应当知道权利被侵害之日，再经过2年是2016年12月20日，该日诉讼时效期间已经届满。而大窑公司起诉状的落款时间是2017年10月11日，此时诉讼时效已过。一审中大窑公司没有提供兴业公司收到其主张权利的任何证据。2.原判决适用法律错误。（1）兴业公司二审提出了新理由，根据民事诉讼法第一百六十九条，二审不开庭审理错误。（2）一审未查清工程造价，二审不应适用民事诉讼法第一百七十一条第一款第一项之规定。3.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。本案事实复杂，争议大，一审不应适用简易程序，一审严重超审限。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项的规定申请再审。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定，兴业公司第三项再审申请不符合民事诉讼法第二百条第七项的申请事由，本案再审审查的焦点问题是：1.原审认定的涉案工程审减造价是否正确；2.大窑公司主张一期工程款是否已过诉讼时效。

关于焦点一，兴业公司与大窑公司于2010年12月28日、2011年4月27日、2013年6月10日分别签订施工合同三份，2010年及2011年施工项目为一期工程，2013年施工项目为二期工程。关于上述两期工程造价及2014年工程设计变更增加款，双方均无异议。兴业公司主张一、二期工程应扣减部分工程造价。第一，关于一期工程（不含2011年4月27日的铝合金门窗工程）的扣减造价问题。2010年12月28日施工合同明确约定，合同价款采用固定价格，除合同所列两种情况之一发生时，合同价款可调整。兴业公司所主张的一期工程审减项目均系合同约定范围内工程，应依约采取固定价格，且兴业公司亦未向法院提交扣减上述工程造价符合合同约定情形的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，兴业公司对一期工程申请审减造价鉴定，原审法院不予准许认定事实及适用法律并无不当。鉴定机构系对涉案工程审减造价数额进行鉴定，部分工程造价是否扣减应当由法院结合各方举证及查明的事实作出认定。第二，关于涉案土方工程的扣减造价问题。兴业公司认可大窑公司挖土并堆放在厂区的事实，结合证人举证及双方陈述，厂房地基挖土系堆在两厂房之间偏西侧，而1、2号厂房各长100米左右，且南北相距30米以上，兴业公司虽主张土方工程已包含在挖基础费用中，但并未提供证据证明，且根据大窑公司提交的涉案工程总预算表显示，已列明该部分施工的计算方法和计量方法，故原审认定该部分土方工程造价不应扣减亦无不当。

关于焦点二，经原审查明，一期工程已于2011年12月21日完工并竣工验收合格。兴业公司向大窑公司支付了多笔涉案工程款，但并未注明偿付工程名称，根据大窑公司原审时提供的结算书、结算资料的签收单及律师函显示，大窑公司自2013年至2015年多次向兴业公司主张涉案工程款，因此，原审认定大窑公司主张一期工程款未过诉讼时效并无不当。

综上，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回烟台兴业机械股份有限公司的再审申请。

审 判 长　贾新芳

审 判 员　李召亮

审 判 员　柴家祥

二〇二〇年九月三十日

法官助理　韩子慧

书 记 员　潘圣男