烟台华乐置业发展有限公司、海阳市鑫源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终1250号

上诉人（原审被告）：烟台华乐置业发展有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚南路1号。

法定代表人：姜玉珂，董事长。

委托诉讼代理人：刘增伟，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泽辉，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海阳市鑫源建筑工程有限公司，住所地海阳市新兴街17号。

法定代表人：李德勇，总经理。

委托诉讼代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。

上诉人烟台华乐置业发展有限公司（以下简称华乐公司）因与被上诉人海阳市鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华乐公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回鑫源公司的诉讼请求或将本案发回重审；⒉一、二审诉讼费用由鑫源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据于约不符，于法无据。⒈华乐公司提供的证据充分证明双方间工程项目、工程造价、工程款支付的事实。2011年8月16日双方签订华乐家园东区13、14、17号住宅楼建设工程施工合同，2011年8月18日双方又签订华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼建设工程协议书。工程竣工后，经委托烟台星云工程造价咨询有限公司审计，定案结论为华乐家园东区15、16、18号住宅楼及车库土建安装工程造价为39258931.59元，华乐家园东区13、14、17号住宅楼土建安装工程造价为18733426.25元，共计57992357.84元。自2012年12月28日至2018年6月26日间，华乐公司先后分14次向鑫源公司支付工程款共计52617370元（其中2012年至2013年间的付款额为48100000元），其中包括华乐公司代为威海同德投资有限公司（以下简称同德公司）支付给鑫源公司的华乐家园东区13、14、17号住宅楼土建安装工程款14100000元，华乐公司实际支付给鑫源公司华乐家园东区15、16、18号住宅楼及车库工程款38517370元。⒉鑫源公司的主要证据是《对账协议》及《关于威海同德公司与烟台华乐往来账款的几点说明》（以下简称《几点说明》），但《对账协议》中只有华乐公司签印，没有华乐公司法定代表人签章，其内容也与事实严重相悖，应为无效，一审判决依据该无效《对账协议》及《几点说明》认定事实必然错误。且《几点说明》的订立主体并没有鑫源公司，与鑫源公司根本没有任何利害关系。《对账协议》及《几点说明》中存在诸多与事实不符的问题：⑴《对账协议》中只有华乐公司公章，没有法定代表人签字，并非华乐公司真实意思表示。⑵自2012年12月28日至2018年6月26日间华乐公司先后分14次向鑫源公司支付工程款共计52617370元，该14次付款证明中均明确记载为工程款，且有48100000元工程款是在2012年至2013年间支付，而双方在此期间除支付涉案工程款外无其他业务往来，因此，华乐公司在鑫源公司单方出具的落款时间为2015年5月20日的《对账协议》上签印有悖常理。⑶《对账协议》于2015年5月20日形成，其中明确载明“￥37000000.00，暂定数，最终以工程决算为准”，而工程造价57992357.74元是在2017年7月12日审定，在签订《对账协议》时工程价款并未确定，因此《对账协议》应为无效。⑷《对账协议》中华乐公司只有义务，没有任何权利，显失公平，不符合常理。根据华乐家园东区13、14、17号住宅楼建设工程施工合同和华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼建设工程施工合同的约定，两个工程的竣工时间均为2012年9月21日。截止目前，因鑫源公司的责任致使工程仍未通过综合验收，华乐公司在蒙受巨大损失的同时出具放弃要求施工人支付工程逾期违约金的《对账协议》，不仅与常理相悖，而且是受胁迫的无奈之举，是不真实的意思表示。且《对账协议》成立在先，工程审计定价在后，工程审计定价否认了《对账协议》的效力。二、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法，从而导致事实认定错误。⒈在一审庭审中，鑫源公司先是自认《对账协议》中约定的20532892.85元系华乐公司支付给鑫源公司的工程款，后又改口称该20532892.85元是华乐公司与同德公司间的往来款项。但华乐公司与同德公司之间并无其他往来交易，鑫源公司又未受华乐公司委托，仅凭其改口陈述不能证明该20532892.85元是华乐公司与案外人间的往来款，亦与20532892.85元付款凭证中记载为工程款相左。华乐公司提出鑫源公司应提供证据支持其主张，否则应承担举证不能的后果，并要求同德公司参加诉讼，但一审法院未依法追加，遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。⒉在一审法院受理的（2017）鲁0602民初10011号同德公司与华乐公司房地产开发经营合同纠纷一案中，同德公司并未认可收到了鑫源公司转付的20532892.85元款项。一审判决认定华乐公司与同德公司所谓的涉案20532892.85元往来款项系另案法律关系，在本案中不予处理是错误的。鑫源公司将华乐公司支付的20532892.85元误以往来款自愿转付给同德公司，应由鑫源公司向同德公司主张权利，而不应转嫁诉累给华乐公司。一审判决将华乐公司向鑫源公司支付的20532892.85元工程款认定为华乐公司与同德公司间的往来款，导致华乐公司需再向鑫源公司支付工程款18511507.75元，而同德公司在（2017）鲁0602民初10011号案件中不认可收到上述款项，造成华乐公司支付的款项在不同的案件中都未被认定，合法权益受到了双重损害。三、华乐公司在一审判决作出后发现了新证据，该新证据与原有证据足以形成撤销改判一审判决的证据链。华乐公司已委托建银工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行复审，复审结果系新证据。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，采信证据不当，适用法律错误。

二审审理过程中，华乐公司又补充以下事实和理由：一、华乐公司已按合同约定向鑫源公司支付了工程款。如前所述，华乐公司已实际支付给鑫源公司华乐家园东区15、16、18号住宅楼及车库工程款38517370元，支付了除部分质保金外的绝大部分工程款。二、鑫源公司关于华乐公司已付款中有35000000元属于华乐公司与同德公司间往来款的主张，缺乏事实基础。㈠该主张只是鑫源公司的单方陈述，至少应提供鑫源公司向同德公司支付转划35000000元往来款的相关凭证，以证明该事实存在发生的可能性，但鑫源公司除单方陈述外未提供任何证据佐证。况且，委托支付牵涉第三方，在无三方委托支付协议、华乐公司亦否认存在委托支付事项的情况下，即使鑫源公司能提供向同德公司支付转划款项的证据也是其单方行为，后果应由鑫源公司承担，与华乐公司无关。㈡华乐公司向鑫源公司支付大部分款项的时间在2012年12月28日至2013年4月26日，此期间华乐公司共向鑫源公司支付各类款项48100000元，其中最大一笔是在2013年4月26日支付32000000元。在一审庭审中，鑫源公司主张“华乐公司通过长城信贷基金项目贷款90000000余元是专款用于施工，而施工款是华乐公司从同德公司借的，要用贷款还同德公司的款项就必须走鑫源公司的账户”，暂且不论该主张是否成立，根据鑫源公司提交的《几点说明》附表二记载的内容可知，截止2015年3月31日华乐公司仅欠同德公司本金7058500元（双方于2012年12月6日对账确认）。而华乐公司在资金高度紧张且刚从长城信贷基金项目获得贷款的情况下，以远超7058500元的35000000元向同德公司偿还尚未实际存在的所谓借款，严重违背生活常识，非理性经济人所为。况且根据附表二记载的内容可知，即使该7058500元借款华乐公司也并未向同德公司以往来款的形式偿还，因截止2015年3月31日该笔借款一直在按月利率3%计算高额利息达5970000余元。如果该笔借款华乐公司已以所谓往来账形式向同德公司偿还属实，则不会产生利息。㈢根据《几点说明》对附表二记载内容的描述可知，同德公司承认华乐公司已向鑫源公司支付了绝大部分工程款。《几点说明》中的表二第3条第1项载明：“烟台华乐累计支付工程款48300000元（此处应为笔误，实际为48100000元），其中烟台华乐付给海阳鑫源工程款35000000元。其余算为同德欠款，计息。”在附表二中，48100000元－35000000元－工程款欠息900000元（附表四记载，计算方式有误）=12200000元，作为同德公司对华乐公司的欠款，并从2013年4月26日开始计算利息，累计计息8601000元。假如此时华乐公司欠同德公司大笔借款，而同德公司还需借用华乐公司的上述资金并向华乐公司支付高额利息，违背常理，从侧面佐证了鑫源公司关于华乐公司向其支付的款项中有35000000元属于与同德公司的往来款，用于归还华乐公司向同德借款的主张不真实。虽然《几点说明》及附表二将35000000元从48100000元中区分出来，另外有16400000元有偿使用并向华乐公司支付资金占用利息属于同德公司单方策划所为，但与华乐公司主张的共向鑫源公司支付了52617370元工程款，其中38517370元是华乐公司支付给鑫源公司的工程款，14100000元是华乐公司代同德公司向鑫源公司支付工程款的事实基本相符。㈣假如华乐公司已向鑫源公司支付的款项中有35000000元属于华乐公司与同德公司间的往来款，用来归还华乐公司向同德公司的借款，则该35000000元款项具有定向性与单一性，而华乐公司历次向鑫源公司支付的款额中不仅没有单笔金额与之对应，也没有两笔或数笔的累计金额与之对应。也就是说，鑫源公司主张的35000000元往来款项根本无法从华乐公司向其支付的总款项中区分，从侧面佐证了鑫源公司关于35000000元属于往来款的主张无事实依据。㈤同德公司、威海迪尚典当有限公司（以下简称迪尚公司）、华乐公司三方《对账协议》（以下简称《三方对账协议》）第6条约定：计入鑫源公司的工程款20532892.85元，自2015年4月1日起按月息1.5%计算利息，由华乐公司直接支付给同德公司。如果华乐公司欠鑫源公司工程款属实，则工程款利息不应支付给同德公司而应直接支付给鑫源公司；如果鑫源公司已全盘接受《三方对账协议》约定的内容，则鑫源公司已将工程款利息让渡给同德公司，即使鑫源公司与华乐公司之间存在欠付工程款事实，鑫源公司也无权主张工程款的占用利息，即违约金。综上，鑫源公司关于华乐公司向其支付的款项中有35000000元属于华乐公司与同德公司间往来款的主张，缺乏事实基础，为其单方杜撰。三、一审判决据以定案的所谓优势证据即《三方对账协议》《几点说明》是同德公司、迪尚公司及鑫源公司为实现高利借贷收取高额利息的目的，于2015年3月19日采取查封华乐公司华乐家园市值200000000余元可售房源的手段，迫使华乐公司违背真实意思签署相关协议，然后以虚假诉讼方式达到非法占有华乐公司财物的目的，相关协议应为无效。迪尚公司的法定代表人赵允平是同德公司的三位股东之一，在同德公司持股33.33%，迪尚公司与同德公司属于关联公司。同德公司与鑫源公司具有控制与被控制的关系。首先，鑫源公司系同德公司寻找的涉案工程施工总承包单位，同德公司与华乐公司在（投资）补充协议中对此进行了明确约定，涉案项目事宜完全听从同德公司安排。其次，鑫源公司代同德公司收取售房款22180000余元，以及在鑫源公司未参与的《三方对账协议》中，同德公司单方将华乐公司实际已付鑫源公司的工程款额大幅调减，而鑫源公司以《对账协议》的形式对调减额全盘接受等事实，均能佐证鑫源公司与同德公司具有勾连、串通关系。尤其是在2015年5月20日同德公司、迪尚公司及华乐公司签订《三方对账协议》时，迪尚公司已恶意诉讼，华乐公司的财务状况严重恶化，如果将华乐公司实际已付的工程款额在事实上进行大幅调减，鑫源公司将面临工程款支付不能的重大风险，鑫源公司甘愿承受该等重大不利与风险，不符合常理，其背后存在着其他非法目的。事实是，2015年3月19日迪尚公司先是在（2015）威商初字第63号迪尚公司与华乐公司典当合同纠纷案件中查封了华乐公司338套可预售房屋，致使华乐公司资金周转停滞，财务出现极大困难，然后与同德公司、鑫源公司三方串通，胁迫华乐公司违背本意在《三方对账协议》《几点说明》上加盖公章，将华乐公司两年前就已实际支付鑫源公司的工程款项强行换算，抵顶在工程款支付后2013年4月26日至2015年3月31日期间相关借款产生的高利贷利息21161200余元。也就是说，经换算后，变成华乐公司在2013年4月26日支付的所谓35000000元往来款是提前支付同德公司及迪尚公司年息为36%的高利贷利息，妄图借此掩盖高利贷获利的事实，达到将高利贷利息转化成工程欠款，便于日后采取以追讨工程款的合法方式追索。华乐公司在被迫之下只在两份材料上加盖公章，并无华乐公司法定代表人姜玉珂的亲笔签名，而在同德公司、迪尚公司及华乐公司以往的正式文件中，华乐公司都是采取加盖公章并由法定代表人姜玉珂签名的方式进行确认。鑫源公司出具的《对账协议》《几点说明》等协议背后掩藏的是鑫源公司恶意欺诈等事实真相，以及以诉讼手段达到非法占有华乐公司财物的不正当目的。正是因为同德公司、迪尚公司及鑫源公司三方联合实施了串通欺诈行为，才出现上述诸多难以解释且严重违背常理的疑点。同德公司、迪尚公司及鑫源公司共同实施欺诈行为，严重违背华乐公司本意，所产生的三份书证材料并非华乐公司的真实意思表示，应属无效。四、鑫源公司在一审中提供的几份协议可能涉嫌敲诈勒索、虚增借贷金额、毁匿还款证据、虚假诉讼，如果鑫源公司等涉嫌刑事犯罪，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条及《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款规定，本案应中止审理，将犯罪线索移送公安机关或检察机关，待刑事程序终结后再恢复审理。五、鑫源公司提交的证据均与同德公司、迪尚公司有关，同德公司、迪尚公司应作为本案第三人参加诉讼，一审法院未追加同德公司、迪尚公司参加诉讼，无法查明事实，程序违法。六、经华乐公司委托第三方机构审定工程造价，存在水电安装单项审减1300000余元的现象，一审判决据以定案的造价咨询不排除存在鑫源公司与咨询机构在水电安装上串通虚假审计的嫌疑，故申请对涉案工程款项进行司法鉴定。

鑫源公司辩称，一、《几点说明》和《对账协议》经双方盖章确认，合法有效，鑫源公司以该两份材料主要证明截止2015年5月20日华乐公司支付工程款的情况，鑫源公司的诉讼请求是以最终审计的造价减去2015年5月20日前的付款及后期付款形成的，并未主张《对账协议》中确认的工程款，所以华乐公司关于审计结果在对账之后则《对账协议》无效的主张无法律依据；二、华乐公司未说明上诉状中20532892.85元款额的具体来源，鑫源公司找到的相同款额是以暂定工程款37000000元减去经双方对账确认的已付款额得出的欠款额，对此《几点说明》和《对账协议》已明确载明，华乐公司主张该笔款额是已付工程款无事实依据；三、本案是华乐公司与鑫源公司之间的建设工程施工合同纠纷，双方与同德公司、迪尚公司之间的纠纷与本案无关，同德公司、迪尚公司非本案必要当事人，不应追加为本案当事人；四、鑫源公司与华乐公司之间不存在高额借贷关系，华乐公司与案外人之间的纠纷是否涉嫌犯罪与鑫源公司及本案均无关联，华乐公司关于中止审理、移交公安机关的意见均不成立；五、鑫源公司不认可华乐公司单方作出的审计结论。

鑫源公司向一审法院起诉请求：华乐公司支付工程款18511507.75元、违约金1548147.89元（暂计至2018年4月23日），并自2018年4月24日起至款项付清日继续以18511507.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金。

一审法院认定事实：2011年8月16日，华乐公司与鑫源公司签订建设工程施工合同，约定：华乐公司将华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程（以下简称涉案工程）交由鑫源公司施工，工期自2011年8月18日开工至2012年9月21日竣工总日历天数400天，合同价款33581474元。合同专用条款第十条约定：华乐公司无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应向鑫源公司支付迟延部分工程款2‰的经济赔偿。补充协议约定：工程款竣工验收合格后7日内付至预算总价的85%，审计完成后两个月内付至95%，并结清华乐公司供应的全部材料款，5%作为保修金，竣工五年内分期付清。

合同签订后，鑫源公司入场施工。2015年8月20日至2016年11月2日华乐公司向鑫源公司支付工程款共计2317370元，2017年7月12日涉案工程总造价审定为39258931.59元。

一审中，一审法院依鑫源公司申请，查封了登记在华乐公司名下、位于烟台市芝罘区商业网点第04房产、第06房产、第07房产、第08房产，12号住宅楼2单元502号房产，18号住宅楼1单元302号房产、1单元501号房产、1单元1101号房产、2单元201号房产、2单元302号房产、2单元801号房产、2单元902号房产。中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。

一审庭审中，鑫源公司主张，双方于2015年5月20日签订对账协议，确认华乐公司已付工程款16467107.15元，2015年8月20日至2016年11月2日华乐公司又支付了2317370元，华乐公司共支付18784477.15元（16467107.15元+2317370元），工程总造价于2017年7月12日审定为39258931.59元，华乐公司应于2017年9月12日付款至95%即37295984.90元，故华乐公司尚欠鑫源公司工程款18511507.75元（37295984.90元－18784477.15元）。

为证明其主张，鑫源公司提交了2015年5月20日加盖双方公章的《对账协议》佐证。该协议载明：截至2015年3月31日，双方对账如下，华乐公司应向鑫源公司拨付工程款数额为37000000元（暂定数，最终以工程决算数为准），华乐公司已向鑫源公司拨付工程款16467107.15元，还欠20532892.85元；施工过程中由于华乐公司迟延拨付工程款，造成工程延期竣工，华乐公司同意放弃要求鑫源公司支付工程延期违约金的主张，双方按本协议的约定确认债权债务。

华乐公司对该协议的真实性予以认可，但辩称：首先，该协议仅加盖华乐公司公章，没有华乐公司法定代表人签字，存在严重瑕疵，并非华乐公司真实意思表示，华乐公司同关系不错的客户可能先行让客户把公章拿走，如内容得到华乐公司法定代表人的认可后，华乐公司法定代表人会在该公章的文件上签字；该对账协议出具背景为：2015年间有过鑫源公司相关人员拿了几份文件要求华乐公司盖章，曾与华乐公司法定代表人姜玉珂通电话，解释是因财务需要而非正式合同文件，当时姜玉珂不在烟台，仅在电话上询问是否经双方财务认可，鑫源公司相关人员说是，姜玉珂在电话中同意先盖章未存底，当时鑫源公司未盖章，说回去盖章后送回，但后无消息。其次，该对账协议载明“截止2015年3月31日华乐公司向鑫源公司支付工程款16467107.15元”与事实不符。双方分别就13、14、17号住宅楼及涉案工程签订了建设工程施工合同，其中涉案工程经审定工程造价为39258931.59元，13、14、17号楼工程经审定工程造价为18733426.25元，两个工程总造价为57992357.84元。华乐公司自2012年12月28日至2016年11月2日共支付工程款52617370元。而该对账协议涉及具体工程项目不明确，在合同约定以及实际付款中双方也没有明确要求区分款项所属的工程，故该对账结果不符合客观事实以及双方的合同约定。

为此，华乐公司提交双方就13、14、17号楼土建安装工程签订的施工合同、工程造价咨询结论表及付款凭证1组佐证。一审庭审中，华乐公司又称，其于诉讼中自行委托了评估机构对涉案工程及13、14、17号楼土建安装工程的造价进行复审，虽尚未出具结果，但据评估机构称复审结果比审定的工程造价存在下浮差距，对账协议是在审定造价之前作出的，且之前所审定的工程造价亦不属实，故在此基础上形成的对账协议应为无效。

鑫源公司对13、14、17号楼的施工合同及工程造价咨询结论的真实性予以认可，但辩称13、14、17号楼由华乐公司与同德公司进行合作开发，13、14、17号楼工程款应由同德公司支付，与华乐公司无关；华乐公司通过长城信贷基金项目贷款90000000余元是专款用于施工，施工款是华乐公司从同德公司借的，华乐公司所称的已付35000000元系华乐公司与同德公司间的往来款项，因为鑫源公司是施工方，要用贷款还同德公司的借款就必须借用鑫源公司账户走帐，属于本案工程款的仅为16467107.15元。为此，鑫源公司提交华乐公司及同德公司盖章确认的《几点说明》及附表（一至四）佐证。《几点说明》中的总结部分载明：“截止2015年3月31日：⒈华乐代垫各项费用本息14580308.36元+华乐付鑫源往来款35000000元+同德欠华乐本息27506400元－典当利息17409000元－借同德款本息13030000元－房款本息30180601.21元=16467107.15元。烟台华乐与威海同德抵账完毕，欠典当本金23000000元，余款16467107.15元付工程款。⒉经烟台华乐同海阳鑫源建筑协商一致，烟台华乐应付工程款数额为37000000元，暂定数，最终以工程决算数为准。37000000元－16457107.15元=20532892.85元。⒊烟台华乐欠典当本金23000000元，烟台华乐欠海阳鑫源建筑工程款为20532892.85元。”鑫源公司称总结部分载明了35000000元为往来款，未用工程款字样，并且双方在附件四中确认了真实工程款的支付时间和笔数，并不包含30000000多万的往来款，足以说明华乐公司这些往来款支付是借用鑫源公司账户。

华乐公司对《几点说明》及附件的真实性认可，但辩称：首先，《几点说明》并非是华乐公司与鑫源公司之间的合意，也未约定是哪一项工程，华乐公司支付给鑫源公司的款项并未对具体项目进行分割，如华乐公司与同德公司另有借款或其他法律关系，同德公司应另案向华乐公司主张权利。其次，华乐公司就华乐家园东区13、14、17号楼向鑫源公司支付安装工程款14100000元，双方业务往来仅限于华乐家园东区13、14、17楼工程及涉案工程，双方之间并无其他业务或经济往来，华乐公司亦从未借用过鑫源公司账户，涉案工程2013年即主体竣工，如华乐公司未付工程款会给鑫源公司造成巨大损失，而鑫源公司事隔多年才提起诉讼，与常理不符；华乐公司之所以超付工程款是因鑫源公司借延期压力大虚报工程造价所致，后又不配合审计造成审计拖延，直至2017年工程造价审定后华乐公司才知道工程款超付，故应以双方签订的两份建设工程施工合同为基础，结合审计定案工程款数额和华乐公司已付款情况进行认定。

2017年9月21日同德公司向法院起诉，请求华乐公司返还售房款本金17978324.40元及相应利息，烟台华乐新型建材有限公司（以下简称华乐建材公司）、烟台华乐体育健身有限公司（下简称华乐健身公司）、姜玉珂对上述债务承担连带责任，烟台市芝罘区人民法院以（2017）鲁0602民初10011号案件立案件审理。法院在该案中查明，同德公司与华乐公司共同开发华乐家园小区，双方约定13、14、17号楼由同德公司出资建设，承担施工过程中发生的一切费用并自行销售，销售款由华乐公司收取。2015年5月20日同德公司、迪尚公司及华乐公司在《三方对账协议》中约定，各方经协商一致，确定按如下方式抵销债务，华乐公司向同德公司支付的本金及利息总额共计60619601.21元，上述款项，首先用于抵销华乐公司欠迪尚公司的借款利息17409000元，用于抵销华乐公司欠同德公司的借款及利息13030000元、房款及利息30180601.21元，至此，抵销完成；自2015年4月1日起华乐公司还欠迪尚公司的借款本金为23000000元，借款管理费和利息按原合同执行；计入鑫源公司的工程款20532892.85元，自2015年4月1日起按月1.5%计算利息，由华乐公司直接付给同德公司；本协议经华乐公司和同德公司、威海公司盖章后即发生法律效力，各方在此之前签订的与本协议有关的对账协议或者对账单均作废，本协议确定的债务抵销后余额为最终数额。同日，同德公司和华乐公司共同盖章确认了《几点说明》。2018年8月15日法院作出判决：华乐公司向同德公司支付售房款本金17942902.43元及相应利息，由华乐建材公司、华乐健身公司、姜玉珂承担连带责任，驳回同德公司的其他诉讼请求。华乐公司不服判决提起上诉，烟台市中级人民法院于2019年2月18日作出（2019）鲁06民终165号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，㈠双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。合同签订后，鑫源公司为华乐公司的华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程进行施工，施工的工程总造价于2017年7月12日经双方共同审定为39258931.59元。华乐公司虽辩称其已于诉讼中自行委托评估机构进行复审，审定的造价存在水分，但未能举证证明，且复审系其单方委托，故应采信双方共同审定的工程造价39258931.59元。根据补充协议关于工程款应在审计完成后两个月内付至95%的约定，华乐公司应于2017年9月12日付款至95%即37295984.90元。㈡华乐公司就涉案工程已付工程款的数额是双方争议的焦点。鑫源公司主张，截至2015年3月31日华乐公司已付工程款16467107.15元，后又于2015年8月20日至2016年11月2日支付工程款2317370元，故华乐公司已付款数额为18784477.15元，欠付工程款18511507.75元，并提交《对账协议》、付款凭证及《几点说明》佐证。华乐公司虽辩称《对账协议》约定的内容与实际付款情况不符，但华乐公司及其法定代表人具有完全民事行为能力，对在《对账协议》《几点说明》及附件上加盖公章这一重要民事行为及后果完全可以做出清晰判断，其关于《对账协议》出具背景等辩解仅是单方陈述，没有证据支持，鑫源公司对此亦不予认可，故对其抗辩不予采纳。根据（2017）鲁0602民初10011号案件认定的事实，华乐家园东区13、14、17号楼应由同德公司支付投资费用并承担工程款，华乐公司对此亦予以认可。根据同德公司、迪尚公司及华乐公司于2015年5月20日签订的《三方对账协议》，三方间存在借款往来，与同日同德公司与华乐公司盖章确认的《几点说明》及附表（一至四）和鑫源公司与华乐公司之间《对账协议》的内容互相印证，且《几点说明》及附表已就计入工程款的16467107.15元进行罗列和说明，尽管华乐公司提交了2012年12月28日至2016年11月2日的付款凭证，但不足以认定2015年5月20日之前的款项系实际的工程款。综合上述事实和理由，鑫源公司提交的证据及其陈述要证明的事实，盖然性高于华乐公司的陈述，故采信鑫源公司关于华乐公司就涉案工程已支付工程款18784477.15元、欠付工程款18511507.75元的主张，不支持华乐公司的相关辩解。同德公司及华乐公司之间的往来款项系另案法律关系，在本案中不予处理，如确有超付工程款，华乐公司可另案向鑫源公司主张权利。㈢关于违约金。违约金应以2017年9月12日起以18511507.75元为基数按中国人民银行贷款利率计算的利息损失为限，鑫源公司主张的超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年7月29日判决：一、限华乐公司于判决生效之日起10日内向鑫源公司支付工程款18511507.75元，并以18511507.75元为基数自2017年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至判决确定的履行之日止；二、驳回鑫源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142098元、保全费5000元共计147098元，由鑫源公司负担7695元，华乐公司负担139403元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于鑫源公司施工的涉案工程即华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程的总造价。

二审中，华乐公司主张其又委托第三方审计机构对涉案工程造价进行审计，目前尚未出具审计报告，经其与审计机构沟通，得知审计结论水电部分有审减。

本院认为，鑫源公司为华乐公司施工的华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程的总造价为39258931.59元，有双方共同确认的审计结论为据，足以认定。华乐公司以其已单方委托审计为由否认双方确认的审计结论，于法无据，本院不予支持。

二、关于鑫源公司一审提交的《对账协议》《几点说明》的证明力。

二审中，华乐公司主张2015年5月20日其与鑫源公司签订的《对账协议》及其与同德公司盖章确认的《几点说明》是华乐公司在受到胁迫的情形下形成的，并提交威海市中级人民法院2015年3月17日《查封、扣押财产清单》一宗，证明威海市中级人民法院在（2015）威商初字第63号迪尚公司与华乐公司典当合同纠纷一案中查封了华乐公司的338套房产，致使华乐公司资金周转停滞，在此之后签订了《对账协议》《几点说明》等。经质证，鑫源公司对证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明《对账协议》《几点说明》是在存在欺诈胁迫或显示公平情形下形成的，如果存在上述情形，华乐公司在《对账协议》《几点说明》形成至今已五年之久未请求撤销，表明华乐公司只是为应付本次庭审而提出的意见。

本院认为，华乐公司提交的《查封、扣押财产清单》仅能证明华乐公司的财产因另案诉讼被法院依法查封，不足以证明本案中的《对账协议》《几点说明》是在胁迫情形下订立，非当事人的真实意思表示。况且，如华乐公司的财产状况已经发生恶化，其与鑫源公司等相关合作、交易主体之间已经产生纠纷，华乐公司更应审慎处理相互间的债权债务关系，因此，华乐公司提交的《查封、扣押财产清单》对本案事实缺乏证明力。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，《对账协议》约定“本协议经盖章生效”，因此，华乐公司以《对账协议》只加盖了公章而无法定代表人签名为由否认协议的法律效力不成立。双方在《对账协议》中约定工程款37000000元为暂定数额，最终以工程决算数额为准，并确认华乐公司已付鑫源公司工程款的数额为16467107.15元，在此基础上确定了华乐公司尚欠鑫源公司工程的数额为20532892.85元。上述约定内容的意思表示真实明确，合法有效，华乐公司以“签订《对账协议》时工程价款并未确定”、“《对账协议》成立在先，工程审计定价在后”为由否认《对账协议》的法律效力亦不成立。至于华乐公司与同德公司、迪尚公司之间因借贷关系产生的纠纷与本案不属同一法律关系，并非本案审理范围，华乐公司以其间借贷关系的合法性及《几点说明》等证据中反映的借款本金及利息的数额来否认《对账协议》中双方确认的事实，证据不足，不应支持。且鑫源公司仅以《对账协议》证明华乐公司已付工程款的数额，并提供《几点说明》进行佐证，两份证据对待证事实能够相互印证，故该两份证据对本案事实具有证明力，应予采纳为认定华乐公司已付鑫源公司工程款的依据。

三、关于华乐公司已付鑫源公司涉案工程价款的数额。

双方当事人在二审审理中确认，双方2015年5月20日签订的《对账协议》是对华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程进行的对账。2012年12月28日至2015年5月20日签订《对账协议》期间，华乐公司共向鑫源公司付款50300000元；2015年8月20日至2016年11月2日期间，华乐公司共向鑫源公司付款2317370元。上述付款共计52617370元，其中2015年8月20日至2016年11月2日期间的付款2317370元是华乐公司向鑫源公司支付的涉案工程价款。

关于2012年12月28日至2015年5月20日期间华乐公司向鑫源公司的50300000元付款，鑫源公司只对其中两笔即2014年1月29日2000000元和2015年2月13日200000元向华乐公司开具了收据，收据中记载的收款事由为“工程款”，《几点说明》第三条第二款载明“2014年1月29日2000000元为还2003年7月11日烟台华乐对海阳鑫源建筑的借款”；另有两笔即2013年4月15日1400000元和2013年4月26日32000000元在华乐公司办理付款手续的银行凭证中记载的用途为“工程款”，其余三笔即2012年12月28日4500000元、2013年1月14日10000000元、2013年4月19日200000元的付款凭证未注明款项用途。

双方当事人对2012年12月28日至2015年5月20日期间上述50300000元付款的用途有争议。华乐公司主张，该笔付款中有38517370元是其向鑫源公司支付的涉案工程价款，其余14100000元是代同德公司向鑫源公司支付的华乐家园东区13、14、17号住宅楼土建安装工程款。鑫源公司则主张，该笔付款中只有16467107.15元是华乐公司向其支付的涉案工程价款，另有2000000元是华乐公司向鑫源公司偿还的借款，其余31832892.90元均是华乐公司通过鑫源公司账户转付给同德公司的款项。为证明这一主张，鑫源公司在二审中提交了以下证据：证据一，2013年5月2日至2013年5月23日分别向16名自然人及迪尚公司、威海铭宇贸易有限公司、烟台经纬实业有限责任公司、烟台鹏鑫投资有限公司出具的票面金额共计32000979.22元的恒丰银行转账支票18张、恒丰银行业务委托书两张，证明鑫源公司在收到华乐公司支付的50300000元后，扣除应付鑫源公司的16467107.15元工程款和2000000元借款后，余款31832892.90元系华乐公司向同德公司的借款，鑫源公司已按同德公司要求将款项汇出，汇款总额为32000979.22元。证据二，同德公司2020年4月23日出具的书面证明一份，证明证据一中的汇款是按同德公司指示支付，同德公司收到了鑫源公司的账户还款32000000元。经质证，华乐公司对上述证据的真实性无异议，但对证据一的关联性、证明目的及证据二的合法性、内容、证明目的有异议。华乐公司主张，从证据一可以看出，鑫源公司未将华乐公司向其支付的任何一笔款项汇入同德公司账户，无法证明华乐公司向同德公司支付款项的事实；证据二缺乏制作人员的签名，形式要件不合法，且其内容与一审判决的定案证据存在多处矛盾，不应作为认定案件事实的依据；证据一、二严重矛盾，无法证明鑫源公司主张，不应采信。

本院认为，双方当事人签订的《对账协议》合法有效，根据该《对账协议》及鑫源公司提供的其他证据，足以认定华乐公司在2015年5月20日前向鑫源公司支付的50300000元款项中只有16467107.15元是华乐公司向鑫源公司支付的涉案工程价款，其余33832892.90元不足以认定支付的是涉案工程价款。在2015年8月20日至2016年11月2日期间华乐公司又向鑫源公司支付涉案工程价款2317370元，双方当事人对这一事实无争议。因此，华乐公司共向鑫源公司支付涉案工程价款18784477.15元。

二审审理中，华乐公司表示在本案中不主张所涉及的犯罪事实。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，华乐公司将华乐家园东区车库、15、16、18号住宅楼土建安装工程发包给鑫源公司施工，双方为此签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自已的义务。鑫源公司为华乐公司施工的涉案工程总造价为39258931.59元，华乐公司已付鑫源公司工程款18784477.15元，届至2017年9月12日已达到支付工程总造价95%额度即37295984.90元工程款约定条件的事实清楚。华乐公司作为发包人应当依据合同约定向鑫源公司支付工程款，一审判决对鑫源公司关于华乐公司支付工程款18511507.75元的诉讼请求予以支持，并判决华乐公司向鑫源公司支付自2017年9月12日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金，证据充分，于法有据，且判决确定的逾期付款违约金标准符合法律规定，本院均予以确认。

本案系建设工程施工合同纠纷，华乐公司与鑫源公司系该合同的双方当事人，未涉及第三方，且华乐公司与同德公司、迪尚公司之间因借贷关系产生的纠纷不属于本案的审理范围，故同德公司与迪尚公司均非本案必须共同进行诉讼的当事人，华乐公司关于一审判决漏列诉讼主体，程序违法的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，华乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费142098元，由烟台华乐置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王守远

审判员　　李　安

审判员　　杨　霞

二〇二〇年五月十九日

书记员　　刘晓腾