海阳市鑫源建筑工程有限公司、肥城市丽峰塑钢有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终2286号

上诉人（原审被告）：海阳市鑫源建筑工程有限公司，住所地：山东省海阳市。

法定代表人：李德勇，经理。

委托诉讼代理人：和西伟，山东民昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪雷，山东息相通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肥城市丽峰塑钢有限公司，住所地：山东省肥城市济兖路东井楼开发区。

法定代表人：宋国强，经理。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：弘盛地产有限公司，住所地：泰安市岱岳区。

法定代表人：王安年，董事长。

委托诉讼代理人：李莎，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：弘盛地产有限公司海阳分公司，住所地：山东省海阳市。

负责人：陈龙，经理。

上诉人海阳市鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人肥城市丽峰塑钢有限公司（以下简称丽峰公司）、弘盛地产有限公司（以下简称弘盛公司）、弘盛地产有限公司海阳分公司（以下简称弘盛海阳分公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫源公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人丽峰公司的诉讼请求。或判决由被上诉人弘盛公司、弘盛海阳分公司对被上诉人丽峰公司承担付款责任；二、本案的一、二审诉讼费用由三个被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决解除三方《海阳商铺顶房协议》无事实根据，无法律依据，应予以纠正，应继续维持协议的合法效力。抵顶的房屋已经由被上诉人丽峰公司占有并委托上诉人协助出售，抵顶的房子并不影响实际使用，协议并未约定一定要在具体时间办理相关登记。即便出现暂时不能办理登记的情形，也不是由上诉人所致。上诉人的债权债务已经抵顶完毕、消灭。在被上诉人丽峰公司与被上诉人弘盛公司之间产生新的债权债务关系。如果法院认为协议应该解除，那么应该由被上诉人弘盛公司对被上诉人丽峰公司承担付款义务。二、解除《海阳商铺顶房协议》，产生不了被上诉人丽峰公司在本案中直接向上诉人主张门窗款的权利。

丽峰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

弘盛公司辩称，一、弘盛公司及弘盛海阳分公司与丽峰公司之间不存在加工承揽合同关系，弘盛公司对于丽峰公司不承担付款义务。二、不管一审法院判决解除三方协议是否正确，判决驳回丽峰公司对弘盛公司及弘盛海阳分公司的诉讼请求是正确的。弘盛海阳分公司在《海阳商铺顶房协议》中的地位属于受鑫源公司委托履行协助义务，以便使丽峰公司加工承揽合同债权得以实现。弘盛海阳分公司不是履行债务承担义务，也不承担保证责任，该协议无法履行导致丽峰公司债权不能实现时，其只能向债务人即鑫源公司请求继续偿还，被上诉人丽峰公司要求弘盛公司及弘盛海阳分公司履行清偿义务缺乏事实和法律依据；同样，鑫源公司要求弘盛公司及弘盛海阳分公司承担清偿义务也缺乏事实和法律依据。

弘盛海阳分公司未答辩。

丽峰公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间签订的《海阳商铺顶房协议》；2、判令被告立即支付原告门窗款511834.50元并赔偿利息损失；3、案件诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月27日，原告与被告鑫源公司签订合同一份，约定原告对被告鑫源公司承建的楼房门窗工程进行加工、制作、安装施工，合同约定的总价款为1325499元，门窗面积按实际制作尺寸结算，门窗框安装完付工程款的30%，窗扇安装完时付工程款的40%，交工验收10日内付工程款的25%，余款5%作为质保金自交工之日起两年内付清，同时双方还对质量标准、违约责任等进行了约定，该合同双方均加盖了公章并有经办人员签名确认，其中被告鑫源公司签名的人员为公司当时的法定代表人李维吉。2014年6月6日，原告（丙方）与被告弘盛海阳分公司（甲方）、被告鑫源公司（乙方）签订《海阳商铺顶房协议》一份，载明乙方在甲方开发的弘盛华庭二期工程中承建4-7#楼，丙方为乙方承接项目的住宅窗户、商铺门窗的加工、制作、安装，合同总价款为1325499元，已支付797649元，剩余527850元，由于甲方、乙方资金紧张，未按合同约定支付工程款，经以上三方友好协商，甲方用弘盛华庭二期40#商铺125.34平方，按照5000元/平方，共计作价626700元的房款价格抵顶给乙方，抵顶乙方相应金额的工程款，乙方将此商铺再以同样的价格抵顶给丙方即原告，用于支付原告门窗款。抵顶的商铺由甲方负责给丙方办理相关手续或销售。如涉案房产进行销售，售房款由甲方付给乙方工程款，再由乙方专款支付给原告，彼此开具相应的收据及发票，售房款超出原告工程款部分不予支付给原告。同时甲方应根据丙方需要，协助丙方办理抵顶工程款房产的预告登记。2014年9月2日，原告与被告鑫源公司又签订补充说明一份，载明2014年6月6日签订的《海阳商铺顶房协议》的第一条，现经友好协商该商铺由被告鑫源公司协助销售，全额销售后，鑫源公司可以从销售额中扣除98850元，余款全部支付给原告。该商铺如原告留用，原告应把98850元款项付给被告鑫源公司。该商铺售价低于5000元/平方须经原告董事长同意（以书面通知为准）传真件有效，否则其差价由被告鑫源公司承担，本说明与原协议有同等的效力。2015年2月1日原告所施工的弘盛华庭4-7#楼门窗工程又经现场核实汇总，2015年4月15日汇总实际施工总价款为1309483.50元。

另查明，被告弘盛公司系依法成立的有限责任公司，被告弘盛海阳分公司系被告弘盛公司成立的分公司，无独立法人资格，不能对外独立承担民事责任。

再查明，被告鑫源公司的法定代表人2007年1月30日由李连道变更为李维吉，2015年3月31日又由李维吉变更为现在的法定代表人李德勇。

再查明，涉案弘盛华庭二期40#面积为125.34平方的商铺于2013年6月5日进行了第一次网签，网签人为李芳芳，同年11月10号该网签进行了注销，现商品房买卖合同登记人为李维吉，身份证号：，住址：山东省海阳市，以上个人信息与被告鑫源公司当时的法定代表人李维吉个人信息相同。

一审法院认为，原告与被告鑫源公司之间签订的合同，其实质为承揽合同法律关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容和形式均符合有关法律规定，属有效合同，对此本院予以确认。合同签订后，原告已依约对楼房门窗工程进行了加工、制作、安装施工，被告鑫源公司也已陆续支付了原告门窗工程款797649元，对以上事实双方均无异议，本院予以确认。剩余门窗款511834.50元经原告催要，被告鑫源公司至今未付，其行为已构成违约，应按合同约定予以支付。2014年6月6日原告与被告弘盛海阳分公司、被告鑫源公司三方之间签订的《海阳商铺顶房协议》，也是三方当事人的真实意思表示，内容和形式不违反有关法律规定，属有效协议，涉案商铺现登记为被告鑫源公司曾经的法定代表人李维吉，双方对此也均无异议，一审法院也予以确认。

本案经原、被告举证、质证、庭审辩论，一审法院认为本案争议的焦点问题为：一、涉案《海阳商铺顶房协议》是否应该解除。二、剩余门窗款511834.50元及利息损失应由谁支付。

一、涉案《海阳商铺顶房协议》是否应该解除。

被告鑫源公司辩称，该顶房协议是三方充分协商自愿所签订，内容不违反法律强制性规定，已依法成立且合法有效，抵顶的商铺也已经交付给了原告，原告已更换了新的房门及房屋钥匙并实际占有使用，协议已经履行完毕。三方在签署协议时并未约定一定要对外出售，按照该协议第三条，原告可以自留涉案房产，同时协议约定是被告弘盛公司根据原告需要协助办理房产的预告登记，协助义务并不在鑫源公司，我公司不存在任何违约行为，我方可以保证任何时候都积极进行配合，且原告在庭审中也没有证据证实该协议无法实际履行，其陈述的所谓“经原告查询”的解除理由并不成立。退一步讲如原告坚持认为协议的相对方没有履行协议，可以起诉要求履行协议，只有经过司法程序最终确认该协议无法履行时，原告才享有解除权。

在2014年9月2日原告与被告鑫源公司签订的补充说明中已明确载明涉案商铺已变更为由鑫源公司协助销售，而经查明涉案商铺现登记为被告鑫源公司2007年1月30日至2015年3月31日任公司法定代表人的李维吉，如被告鑫源公司积极履行协助义务，当时完全可以办理，但鑫源公司却未履行以上协助义务，实际情况是涉案房产在海阳房管部门现不能进行变更登记或销售，抵顶协议的目的已不能实现，被告鑫源公司陈述能办理相关手续，其应提供证据予以证实，该举证责任在被告鑫源公司，其庭审中未提供相关的证据，对此应承担举证不能的责任。鑫源公司陈述涉案商铺已进行了交接，其应提供三方的交接手续或证明，以此按照顶房协议的约定开具相应的工程款付款手续，对此鑫源公司也未提供任何证据予以证实。鑫源公司陈述涉案海阳弘盛华庭二期的房产2016年已进行了供暖，部分房产已有人员入住，但其陈述并不能证实涉案商铺现能办理变更登记手续或进行正常的市场买卖、销售。被告鑫源公司称涉案房产原告可以自留，对此原告称房产自留的前提是能办理变更登记等手续，双方在抵房协议中也有明确约定，我国《物权法》第20条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，因此涉案房产现登记人为李维吉，不经变更登记原告无权处分该房产，即原告达不到用房产抵顶门窗款的目的。综上，被告鑫源公司对涉案房产能办理变更登记手续、原告已实际入住均不能提供相关证据证实，当初三方签订抵房协议的目的已不能实现，按照合同法的相关规定，该顶房协议应予解除。

二、剩余门窗款511834.50元及利息损失应由谁支付。

原告与被告鑫源公司之间签订的承揽合同，明确约定原告对鑫源公司承建的楼房门窗工程进行加工、制作、安装施工，且原告也已实际按合同履行。被告鑫源公司称即使解除涉案协议，其与原告之间也只是承揽法律关系，原告所承揽门窗工程至今未完工，未经质检部门验收、结算等，不符合付款条件，不能在本案中一并处理。双方在签订合同时约定合同总价款为1325499元，期间被告鑫源公司已陆续支付原告门窗款797649元，剩余527850元在2014年6月6日三方达成的顶房协议中有明确记载，该协议足可证实此时涉案楼房工程已完工，原告所承揽的门窗工程也已完工，在原告与鑫源公司签订的补充说明中有鑫源公司可从销售房款额中扣除98850元的记载，鑫源公司在答辩中也称原告应向其支付所欠原告门窗款外的房款98850元，以上恰可证实其对原告所干门窗工程已完工是认可的，原告所承揽的门窗工程已经双方验收，对于所欠门窗款双方之间也已进行了结算。后涉案门窗面积于2015年2月1日又经现场核实、丈量、验收，2015年4月15日经汇总实际施工门窗总价款为1309483.50元，最终确定被告拖欠数额为原告现主张的511834.50元，该数额小于顶房协议中记载的527850元，有利于被告鑫源公司，同时因涉案顶房协议已经实际履行不能，因此被告鑫源公司应按承揽合同的约定支付原告剩余门窗款511834.50元并赔偿相应利息损失。利息损失原告要求自起诉至法院之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清之日止，不违反相关法律规定，本院也予以支持。原告要求被告弘盛公司、被告弘盛海阳分公司承担连带赔偿责任，其与鑫源公司之间是承揽合同法律关系，合同具有相对性，被告弘盛公司只是工程的发包方，其现在是否还拖欠被告鑫源公司工程款、拖欠多少、如何进行支付，与原告现主张拖欠的门窗工程款不是一个法律关系，鑫源公司可另自行主张权利。被告弘盛海阳分公司系被告弘盛公司的分公司，无独立的法人资格，也不是承揽合同的相对方，不能对外独立承担民事责任，因此综上分析原告要求被告弘盛公司、被告弘盛海阳分公司承担连带赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告肥城市丽峰塑钢有限公司与被告弘盛地产有限公司海阳分公司、被告海阳市鑫源建筑工程有限公司2014年6月6日签订的《海阳商铺顶房协议》。二、被告海阳市鑫源建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告门窗款511834.50元并赔偿利息损失（自2016年1月7日起，以511834.50元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止）。三、驳回原告对被告弘盛地产有限公司、被告弘盛地产有限公司海阳分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，财产保全费3270元，以上共计12350元，由被告海阳市鑫源建筑工程有限公司承担。

本院经二审审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，上诉人称抵顶的房屋已经由被上诉人丽峰公司占有，但未提供相关证据证实。且上诉人也认可房屋早已由弘盛公司抵给上诉人，其后登记在上诉人原法定代表人李维吉名下至今。一审法院据此认定上诉人与丽峰公司间抵房协议的目的已不能实现，应予解除并无不当。因此上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9080元，由上诉人海阳市鑫源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱惠东

审判员　　魏　军

审判员　　朱　峰

二〇一八年五月十日

书记员　　张甜甜