新泰市沈家庄建筑工程有限公司、新泰市进祥塑钢门窗有限责任公司定作合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁09民终313号

上诉人(原审被告)：新泰市***建筑工程有限公司。

住所地：新泰市汶南镇***。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**、***，山东昌琪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新泰市进祥塑钢门窗有限责任公司。住所地：新泰市青云路***号。

法定代表人：***，经理。

上诉人新泰市***建筑工程有限公司（以下简称***建筑公司）因与被上诉人新泰市进祥塑钢门窗有限责任公司（以下简称进祥公司）定作合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人已经支付被上诉人现金22万元，楼房抵顶497330元，合计711330元，超付6253.44元，上诉人不欠被上诉人***，一审判决上诉人支付被上诉人工程款87076.56元属认定事实错误。确切的说，以房抵款行为是无效的，因为本案抵顶房屋是旧村改造的回迁房，是小产权房，不能办理产权证书，不能进行过户交易，法律明确规定小产权房是不能流通交易的，所以本案应当认定抵顶行为无效，被上诉人返还抵顶房屋，上诉人实事求是的支付被上诉人***。退一步讲，假定抵顶有效，抵顶的价值也不能以评估报告确认为准，因为评估对象是小产权房，没有市场交易价值参考，评估报告里面也注明，按照国家相关规定，无法上市交易、对外销售，评估人员无法从相关产权部门获取成交案例。既然没有上市交易的价值可循，其估价方法采用市场法和收益法显然是无依据的。这也是上诉人一审期间拒绝评估的根本原因。因为本次评估鉴定程序就不应该启动，评估程序是违法的。估价报告的价值时点2012年1月19日，没有任何依据，此时该楼房尚未竣工验收。另外，估价报告对评估标的有重大遗漏，含储藏室的房屋价值与不含储藏室的一样，显然是不符合事实的，评估机构连评估标的的面积和数量都没有搞清楚就出具报告，显然是不负责任的，也是不能采信的。民诉法第78条明确规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。一审庭审质证时上诉人明确表示对鉴定报告有异议，不论是程序还是内容，但一审法院并未按照规定通知鉴定人出庭作证，所以该鉴定报告不能作为定案依据。一审法院仅以评估公司和评估人员具有资质、上诉人不申请重新评估为由，就采信该报告，是为违法交易行为披上合法外衣。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失没有依据，双方签订的安装合同对损失赔偿没有约定，安装合同第四条约定的付款方式是最终工程款全部支付完毕的时间是竣工决算定案后一年内付清，而本案中被上诉人一直没有与上诉人决算定案，也就不存在违约之说。一审判决也认为在评估报告作出前，原告对被告实欠其工程款数额并不明确，被上诉人作为原告都不明确上诉人欠其多少钱，上诉人又如何能够确定？如何能够认定上诉人拒付工程款构成违约？上诉人一直确认的是已经支付完毕工程款。另外，自2018年6月21作出评估报告日起算，没有依据。三、一审判决鉴定费8000元由上诉人承担，是错误的。根据诉讼费用交纳办法第12条规定，鉴定费应当由负有举证义务的一方承担。本案中被上诉人负有举证责任，应当自行承担该笔支出。而且鉴定费用应当提供合法有效的发票来确认，收据的真实性无法确认。四、本案已过诉讼时效，被上诉人2010年开始施工，上诉人2011年支付其现金22万元，2012年抵给其楼房两套和车库，之后被上诉人再没有找过上诉人，一审被上诉人提供的证人*某、李某，均是被上诉人的员工，相当于被上诉人的自述，且第一次庭审时被上诉人法定代表人***当庭陈述是自己去找上诉人的经理要的账，第二次开庭突然又多出两个证人去要账，前后矛盾，不排除是为了证明诉讼时效中断找员工做的虚假陈述，因此证言真实性不能确认。即便按照证言内容，也不能证实诉讼时效中断，因为两个证人都某并没有见到上诉人公司的工作人员，并没有表达确切的要账目的。五、一审法院判决上诉人承担诉讼费的份额错误。

进祥公司辩称：一、被上诉人已按双方合同约定完成了东周社区回迁楼塑钢窗安装工程，工程总造价为711076.56元，对此上诉人是认可的，但却未按合同约定与被上诉人结算工程款，除支付现金22万元外，用当时东周社区回迁房和车库顶工程款也未提供房产证明，被上诉人为了回笼资金，只得将上诉人抵顶的回迁房和车库转让给他人，上诉人以房抵顶工程款不足以支付剩余工程款明显违约，应当承担违约责任。在此，提醒法庭注意，按合同约定，上诉人第二次付款应付至总工程款的80%，71.11万元×80%=56.8万元，减去已付的22万元，应付34.8万元，实际以房和车库抵顶了39.04万元，上诉人说已付清所有工程款，并且还超出6253.44元，这不是事实。对于上诉人以东周社区回迁房和车库抵顶工程款是否有效，被上诉人不太清楚，但认为此类房屋交易在新农村开发建设中非常普遍，法律也未明令禁止，况且目前东周社区所有土地均已变为国有土地，不再是集体土地，应当认定有效。再说上诉人抵顶给被上诉人的房屋本来就是东周社区为抵顶工程款给上诉人的，上诉人又抵顶给各个施工单位60套，也向有住房需求的非本村人员售卖了两栋楼60套，四栋楼共计120套，包括车库40余间，涉及金额2200余万。现在上诉人又提出以房抵顶无效，不是很荒唐吗？如果法院认定无效，被上诉人会变更诉讼请求，要求上诉人除已付工程款22万元外，支付剩余工程款491076.56元，并赔偿被上诉人经济损失。对于上诉人要求返还房屋应另案起诉，要求实际占有人返还。二、关于上诉人称启动评估鉴定程序违法与评估报告价值确认的问题。在无房产证明不能公开上市交易的情况下，鉴定机构采用市场法进行价值评估，有利于上诉人。评估的价格远高于建筑成本价，只是因为被上诉人转让出去的价格和评估价格相差不大，被上诉人不愿斤斤计较，所以才认可评估机构的价格。再说被上诉人转让给仇全旺、**房屋各一套，以及上诉人卖给非本村人员房屋60套，顶给分包项目工程单位60套，其交易价格完全应当作为市场评估依据。本案抵顶的房屋和车库虽还未取得房产证明，但是是有价值的，抵顶也是合法有效的，一审启动价值鉴定程序是合法的。三、关于估价报告的价值时点问题，2012年1月19日该楼房已竣工完成，再说临近年关，各个施工项目分包单位急用钱支付劳务工资，在这个时间楼房已抵顶售卖大多数，上诉人以东周社区村委会证明来认定竣工时间是2012年9月27日是不妥的，被上诉人认为该证明是后补的，再说上诉人的法定代表人本就代理东周社区党委书记一职，此证明也是不够客观和事实的。四、评估报告中把一层带储藏室的房屋和最好的楼层三层不带储藏室的房屋评估为相同价格评估是合理的。上诉人一审期间也并没有向法庭申请要求鉴定人出庭作证，法庭采用该报告是正确的，上诉人应对履行付清工程款义务承担举证责任，对以房抵顶工程款的数额同样应承担举证责任。五、对于诉讼时效问题，被上诉人已经提供证据证明多次向上诉人追讨工程款，根据民法总则的规定，当事人约定债务分期履行的诉讼时效期间，最后一期履行期限届满之日起计算。上诉人在上诉状中也认为最终工程款双方约定竣工决算定案后一年内付清。民法总则还规定诉讼时效届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效为由抗辩，而上诉人自始至终均同意履行支付工程款的义务，只是因为以房抵款的数额和效力产生争议，故上诉人以诉讼时效抗辩不应得到支持。六、本案纠纷完全是由于上诉人的违约造成的，上诉人理应承担全部诉讼费用，包括鉴定费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

进祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告塑钢窗制作安装款120676.56元并赔偿经济损失（自欠款之日至法院判决还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中变更增加诉讼请求为：1、依法判令被告支付原告塑钢窗制作安装款100676.56元并赔偿经济损失（自欠款之日至法院判决还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求被告承担评估费8000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2010年6月10日，原、被告签订东周社区回迁楼塑钢窗安装合同，原告为被告承建的东周社区回迁楼1-12#楼的塑钢窗制作、安装项目施工。2012年1月19日，原、被告双方进行工程结算，原告实际制作安装工程款711076.56元，被告已付原告工程款现金220000元。

对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、原告提供与仇全旺房屋转让协议一份，证明人是***和***；原告与**房屋转让协议一份、原告与**车库储藏室调换协议一份，予证实当时被告顶给原告两个楼房、一个储藏室、车库的价格。被告质证认为：对房屋转让协议、车库储藏室调换协议真实性、关联性有异议，无法证实原告主*的被告抵顶给原告的房屋价值。一审法院经审查认为，原告提供的上述证据不能充分证实被告为偿还原告工程款而抵顶给原告楼房、车库、储藏室时的价值数额。

2、原告申请证人*某、李某出庭作证，两证人均称，原告每年安排他们在中秋节前、春节前去被告处催款，最后一次要账是在2017年中秋节前。原告质证认为无异议。被告质证认为，有异议，无法证实原告的主*。第一，该证人是原告公司的员工，那么其证言也相当于是原告的自述，不具备证据的合法性。第二，假定说其证言属实，那么应当是提供与公司的劳动合同来证明证人的身份，同时也证明证人是要账身份的真实性。第三，按照证人的陈述，其最后一次要账并没有见到被告公司的人员，及表达明确的要账用途。无法证实诉讼时效中断。一审法院经审查认为，证人*某称是原告方的工程负责人，李某称是原告方的司机，对此，被告并未提供相反充分证据予以反驳，且两证人均称每次去被告处催款是受原告方安排，原告方的工作人员受原告方安排去向被告催款，属正常公司业务范围。中秋前、春节前去向债务人要账也符合当地生活习惯，因此，一审法院对两证人的证言予以采信，连续的催款发生连续的诉讼时效中断，截止原告2018年诉至法院，其并未超出法定的诉讼时效。被告已超出诉讼时效的辩称，一审法院不予采信。

3、原告提供评估费收据一份，被告质证认为，对评估费收据有异议，对证据形式有异议，按照规定必须提交正式的发票才能作为证实支出的证据。我们对收据不予认可。该鉴定费于原告为了证实自己的主*而作出的评估支出，根据谁主*谁举证的原则，假定该支出合法有效的话，那么也应当由原告自行承担，让被告承担没有依据。一审法院经审查认为，原告提供该证据是证实因鉴定被告抵顶给原告的房产的价值而支付的费用，被告未提交充分证据证实原告未支付该费用，对原告支付鉴定费用8000元这一事实，一审法院予以认定。同时，原告申请鉴定抵顶房产价值是为向被告催要工程款，至一审法院判决前，被告仍拒付原告剩余工程款已构成违约。该鉴定费用应由被告承担。

4、被告提供2018年3月29日，新泰市汶南镇东周村民委员会出具的证明原件一份，证实该村的回迁楼由被告公司施工，因无力偿还工程款，全部是以回迁楼抵顶工程款。其中南区2号楼的抵顶价格详见内容。被告抵给原告的全部是南区2号。被告提供2012年9月27日，新泰市汶南镇东周村与被告签订的楼房抵顶工程款的抵顶协议书一份，证实被告承建了东周村的回迁楼，东周村用南区2号、3号、5号、7号楼作为工程款抵顶给的被告，楼房面积为74平。有东周村的公章和村委所有成员的签字。同时提供协议书附件，附一个南区房屋价格表，证实抵顶价格。这一组证据证实被告抵顶给原告的房屋价值，经计算为497330元。原告质证认为，与我没关系。一审法院经审查认为，被告提供的上述证据与本案无关联性，其不能充分证实被告抵顶给原告时的房产价值，只是证实了东周村委因无力偿还本案被告工程款而用相关房产抵顶给被告的事实。

庭审中，一审法院出示2018年6月21日山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司作出的编号为鲁三鑫房估字【2018】第490号房地产估价报告。原告质证认为无异议，被告质证认为对该评估报告有异议，第一，评估对象属于小产权房，不具有合法的房产依据，且不能上市交易，没有市场交易价格参考，评估声明第六条也明确说明其所评估的房产根本没有上市交易的价值可循，其评估方法采用市场法和收益法是没有依据的。第二，评估时点2012年1月19日没有依据，新泰市汶南镇东周村村委会抵顶给被告涉案的时间是2012年9月27日，1月19日的时候该楼房尚未竣工验收，怎么能成为价值时点。第三，评估报告对估价标的有重大遗漏，二号楼中单元1层西户是含储藏室的，但是评估价值却与不含储藏室的西单元3层西户一样，显然是不符合事实的。因此，该报告既不客观也不真实，是一份没有科学和法律依据的报告，不能作为定案的依据。经一审法院审查认为，山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司有对房地产价值作出评估的资质，两名评估人员也均有相应的鉴定资质。经一审法院释明，被告对该鉴定报告不申请重新评估。故，一审法院对该报告予以采信，据此认定，被告抵顶给原告的房产价值为40.40万元。

一审法院认为，原、被告签订的定作合同系双方真实意思表示，且不违背法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，原告完成制作、安装工程后，被告也应按约定或交易习惯向原告支付工程款。关于原告请求的工程款，本案工程总价款711076.56元，被告已支付原告现金220000元，经鉴定被告抵顶给原告的房产价值为404000元，被告实欠原告工程款为87076.56元，原告请求超出部分一审法院不予支持。关于利息损失问题，在评估报告作出前，原告对被告实欠其工程款数额并不明确，因此，原告要求自欠款之日起计算经济损失，一审法院不予支持。被告拒付剩余工程款已给原告造成了经济损失，该损失实质为所欠工程款的利息损失，原告的此项请求不违背法律规定，一审法院予以支持，但时间应从2018年6月22日开始计算。关于鉴定费及诉讼时效问题，一审法院证据审查部分已作分析认定，不再累述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告新泰市***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新泰市进祥塑钢门窗有限责任公司工程款87076.56元；二、被告新泰市***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新泰市进祥塑钢门窗有限责任公司经济损失（以本金87076.56元为基数，自2018年6月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告新泰市***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鉴定费8000元；四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2714元，减半收取1357元，由被告新泰市***建筑工程有限公司负担。

二审中，被上诉人提交鉴定费发票一份，上诉人对此有异议，认为开具单位是山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司枣庄分公司，与评估报告的出具单位并非同一单位，与本案没有关联性。山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司于2019年3月25日向本院出具评估事项说明一份，说明其系依据一审法院鉴定委托书的评估要求选取的评估基准日，对于一楼和三楼房产评估价值相同，是因为主房建筑面积相同和楼层差等综合考虑作出的。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人***建筑公司与被上诉人进祥公司之间的合同关系清楚，权利义务关系明确，总价款711076.56元，现金支付22万元，并以楼房抵顶部分款项，以上事实清楚。用于抵顶的财产价值，已经经过司法鉴定程序进行了明确，鉴定程序规范，内容合法有效，上诉人虽不认可，但并不能提供相反证据，一审法院予以认定正确。根据本案现有证据，上诉人***建筑公司欠付被上诉人进祥公司款项87076.56元的事实清楚，一审法院判令上诉人予以支付正确；一审法院判令上诉人承担自2018年6月22日起算的利息损失亦符合相关法律规定。一审法院关于诉讼时效和鉴定费用的分析和认定，符合本案事实，适用法律亦正确，上诉人关于该问题的上诉理由亦依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2714元，由上诉人新泰市***建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员魏军

审判员朱峰

二〇一九年四月二十三日

书记员***