泰安市雅邦工贸有限公司、新泰市市中第二建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省新泰市人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁0982民初819号

原告：泰安市雅邦工贸有限公司，住所地新泰市开发区迎宾路中段，统一社会信用代码：91370982786117074H。

法定代表人：王业贞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高庆洪，山东泰汶律师事务所律师。

被告：新泰市市中第二建筑安装工程公司，住所地山东省泰安市新泰市青云街道青龙路1037号，统一社会信用代码：91370982169594254P。

法定代表人：吕衍胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：张群，山东仁诚律师事务所律师。

原告泰安市雅邦工贸有限公司（以下简称雅邦公司）与被告新泰市市中第二建筑安装工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雅邦公司委托诉讼代理人高庆洪，被告二建公司委托诉讼代理人张群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告雅邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款3002355.31元及利息损失（以3002355.31元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，依全国银行间业拆借中心贷款基础利率计算利息）。2、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告负担。事实和理由：被告二建公司承包新泰市××街道××村民委员会（以下简称高崖村委）二期回迁楼工程。2018年5月3日，原告雅邦公司按被告二建公司要求向发包方高崖村委报外墙抹灰单价（单价为69元）和外墙真石漆单价（单价为76元），并经发包方高崖村委当日确认同意各单价报价。2018年6月29日，原告雅邦公司与被告二建公司四个项目部分别签订《新泰市××街道××村委回迁楼二期外墙真石漆、抹灰工程施工承包合同》共四份，四份承包合同均约定：1、承包范围本工程设计图中外墙真石漆、抹灰工程施工及其保修工作；2、包工包料，抹灰按每平方米69元，真石漆按每平方米76元，楼顶彩钢瓦按每平方米38元，供应材料外模板现浇混泥土复合保温板按每平方米86元；3、结算方式以高崖二期回迁楼抵账房结算，楼房价格以公司下发价格表为准；4、原告向被告支付分项工程总造价2%施工现场管理费，6%工程承包管理费。合同签订后，按被告二建公司要求于2018年8月28日施工，2021年8月31日，被告二建公司进行综合验收，验收质量合格，验收表在被告处。原告雅邦公司共完成工程总价款为9050506.01元以及按照合同约定的供应给被告材料款1320124.08元，由被告财务经理田茂志签字确认，以上合计价款为10370630.09元，原告雅邦公司多次上报结算书要求被告进行结算，并按被告要求再次于2021年11月31日将结算书上报给被告二建公司。施工期间被告二建公司于2019年1月26日起至2019年7月31日止，将回迁楼十套房屋作价抵顶部分工程款4120308元。原告雅邦公司承包的1＃-4＃所有回迁房屋均已交付给业主，目前也无房屋进行抵账。截至目前，被告二建公司尚欠原告雅邦公司工程款3002355.31元。后，原告多次向被告催要欠款，但被告一直未予答复，该工程历经近四年，原告为此垫付了巨额工程款，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告二建公司辩称，一、答辩人与原告不存在直接关系，答辩人单位与原告单位之间没有加盖单位公章的任何合同，答辩人不欠原告任何款项。原告起诉答辩人违反了合同的相对性原则，依法应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。二、原告主体不适格。在高崖村委回迁楼建设工程中，答辩人承建了高崖村委的4栋回迁楼工程，并由4个项目部具体建设。但在与4个项目部签订外墙真石漆、抹灰工程施工及其保修工作的承包合同上，乙方为王业贞个人，并非原告单位，全部合同中均没有原告公章。因此，本案原告主体不适格，依法应驳回原告起诉。三、承包合同第二条中约定“工程量按实际施工面积计算”，现在案涉承包合同的双方当事人没有就实际施工面积进行确认，无法确定工程总款项。全部工程未经审计决算，原告所称工程款无法确定。并且审计须经高崖村委参与，未及时审计的过错不在答辩人。案涉工程项目，是原告找的高崖村委联系，后来才干的活，因此原告有敦促高崖村委及时决算的义务。答辩人依据项目部所报工程量，计算原告总工程款约计698万元，但该数额仍需审计确定。四、承包合同第七条中约定“乙方须向公司提供各种材料发票，并全额支付因外墙真石漆、外墙抹灰分项工程所发生的各种税费。乙方向甲方支付分项工程总造价百分之二的施工现场管理费，并向公司支付分项工程总造价百分之六的工程承包管理费”，所有应付款项均应依约减除上述费用。按照案涉工程预算价款，施工现场管理费约计为13.96万元，工程承包管理费约计为41.88万元，外墙真石漆、外墙抹灰分项工程税款约计为65.13万元，以上共计120.97万元，该款应从工程款中减除。五、因为高崖村委至今没有向答辩人支付全部工程款项，仅按照工程预算价款支付了60%，所以答辩人也只能向项目部按照预算价款的60%支付。并且高崖村委所支付的全部款项均是用回迁楼、储藏室、车位抵顶的，所以答辩人也只能将高崖村委抵顶给答辩人的回迁楼、储藏室、车位，再转抵顶给各项目部，再由各项目部支付各分项工程款项。假设原告确为分项工程施工者，也只能按上述比例及实物抵顶支付相应工程款。六、经询问各项目部，现已经向承包合同的乙方支付工程款共计572万元。其中以房屋、储藏室抵顶4319461元，支付现金10万元。经预算，外墙真石漆、抹灰工程施工价款为698万元，按照高崖村委给答辩人的付款比例60%计算，现已超付了153.2万元。在高崖村委再次向答辩人付款前，答辩人实在无法再向各项目部付款。七、按照承包合同，其中合同的甲方是各项目部，答辩人对项目部分项工程的具体情况并不清楚，且项目部作为合同的一方当事人，依法应当参加本案诉讼。八、原告在诉状中称“按被告二建公司要求向发包方高崖村委报外墙抹灰单价（单价为69元）和外墙真石漆单价（单价为76元），并经发包方高崖村委当日确认同意各单价报价”，为虚假陈述！按照原告的上述陈述，原告是向高崖村委报价，高崖村委同意，与答辩人有什么关系？何必要答辩人要求？由此足以证实原告虚假陈述。原告诉状称“按被告要求再次于2021年11月31日将结算书上报给被告二建公司”，明显说假话！2021年11月没有31日这一天！这是众所周知的常识。原告在诉状中所称的2021年8月31日综合验收不存在，答辩人也没有验收表；原告也没有多次上报过结算书。以上均是虚假陈述。综上所述，请求人民法院查明事实，依法裁判。

关于原、被告是否是涉案工程的合同主体及被告应否支付原告工程款及具体数额，原告提交如下证据：证据1，原、被告身份信息，证明原被告主体适格。证据2，报价单一份，证明原告按照被告要求向发包方高崖村委进行报价，经高崖村两委签字确认同意该报价。报价单中的签字是高崖村村两委成员，具体什么职务不清楚。对于该报价在原被告签订的承包合同中也有约定，可以认为被告认可该报价，该报价是应被告的要求给村委进行的报价。证据3，承包合同复印件四份，证明原被告存在建设工程施工合同关系以及双方权利义务关系。承包合同的手签字是原告的法定代表人王业贞所签，其行为是代表公司的职务行为，签订合同时保管公章的人员请假，所以没有加盖公章，但公司认为王业贞签字是属于职务行为。证据4，田茂志出具的收据复印件一份、被告工商变更信息打印件一份，被告财务负责人田茂志签字确认的供应材料款为1320124.08元，原被告双方存在涉案工程施工合同关系以及被告购买原告材料的事实，诉讼中，被告已全额支付完毕材料款。该材料款与本案的涉案工程的工程款没有关联，是原告额外出售给被告部分材料，属于买卖合同关系，与本案没有关系。证据5，原告收据复印件一份，证明被告将十套房屋交付给原告，价值为4120308元。具体流程：先是由高崖村委将房屋抵顶给被告二建公司，二建公司再将房屋抵顶给原告雅邦公司，雅邦公司将房屋出售给案外人，由高崖村在其收据原件上填写案外购房人，高崖村委的原件就流转到案外购房人手中。收据中加盖山东斯诺尔节能建材有限公司公章，该公司与我公司均是独立法人，存在股东交叉的情况，收据出具时是用涉案的回迁楼房抵顶的原告工程款，对收据中的数额均认可，当时保管原告印章的人请假，所以就加盖的山东斯诺尔节能建材有限公司公章，收据中的李秀荣是原告公司的股东之一，是公司的监事，收据的出具是其经办的，公司也认可。证据6，结算书一张、签证书复印件两份，证明原告承包被告工程款合计为9050506.01元，被告尚欠原告工程款及材料款5526281.61元。因在合同履行中增加了部分工程，由被告公司人员签字确认，签证单中建设单位及监理人员的签字均是被告公司的人员签字。证据7，农民工代表向被告催要工程款的照片打印件一张，证明原告垫资巨额工程款，现已无法完全支付农民工工资。证据8，新泰农商银行业务回单打印件一份，证明原被告存在施工合同关系，被告于2021年12月20日支付外墙工程款10万元。回单附言中明确写明：“付高崖外墙工程款”。证据9，高崖村委证明一份，有经办人高崖村委书记赵士忠签字确认，赵士忠系高崖村委负责人，证明涉案外墙工程系由高崖村委发包给被告，被告将涉案工程分包给原告，涉案回迁楼已全部交付使用，无现房，原告承揽的工程已经竣工。证据10，担保费电子发票一张，证实原告支出担保费用。证据11，工程造价审核报告书一份，高崖村委委托泰安德源工程造价咨询有限公司出具，证实涉案工程造价为7412287.43元，原告认可该价格。

经质证，被告对证据1真实性无异议，但是不能证明原告在本案中的诉讼主体适格。结合原告证据5，原告方认为是“被告将十套房屋交付给原告”，但实际上证据5不是原告出具的《收据》，上面加盖的公章是山东斯诺尔节能建材有限公司，与原告显然不是一个单位。经过被告方查询，山东斯诺尔节能建材有限公司的法定代表人是王业武，该公司与原告显然不是同一诉讼主体，也就证实原告在本案中不具备原告主体资格。被告同时提交从国家企业信用信息公示系统打印的山东斯诺尔节能建材有限公司工商信息，证实上述观点。对证据2真实性有异议，不能达到原告的证明目的，原告自己就说“高崖村两委签字确认同意该报价”，怎么能够证明“按照被告要求向发包方高崖村进行报价”？该证据与被告无关，被告也未对其有任何确认。被告也没有向原告提出此要求。对证据3真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的。该四份承包合同中尾页签名处甲方是被告的项目部经理，但乙方是王业贞个人，没有任何单位的公章，不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。对证据4真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的，不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。被告二建公司已于2022年3月份按照双方的《和解协议》支付了1320124.08元，和解协议也交到法庭。被告同时提交支付该1320124.08元的银行回单及收到条、《和解协议》。需要说明的是，被告支付该款，是因为原告查封了被告银行账户，在双方协商解封的情形下，被告支付该款，原告解封，但并不代表被告认可原告在本案中诉讼主体适格，该款项已支付完毕，与本案工程款无关，是原被告双方另外存在的材料买卖关系。对证据5真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的，不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。《收据》上面加盖的公章是山东斯诺尔节能建材有限公司，与原告显然不是一个单位。被告的项目部是交付了十套房屋，但并不是交付给原告，而是交付给王业贞个人。项目部按照高崖村委抵顶给二建公司及二建公司抵顶给项目部的房屋、储藏室、车位抵顶给王业贞，并支付10万元现金，2022年2月份之前案涉工程款已付572万元（被告证据第38页）。2022年3月份又支付了1320124.08元。原告陈述的金额4120308元也是错误的。对证据6有异议，不能达到原告的证明目的，不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。除了两页《工程变更签证单》，其他都是原告自己制作的《工程量计算表》，有一些加盖了原告自己的公章，大多数没有任何盖章或者签名。因为具体施工的是被告各项目部，答辩人对项目部分项工程的具体情况并不清楚。原告单方制作的工程量，不能作为认定案件事实的依据。被告对两页《工程变更签证单》的真实性也有异议，不能作为认定案件事实的依据，更不能证实工程的全部款项或者欠款数额。因为全部工程未经审计决算，原告所称工程款无法确定。并且审计须经高崖村委参与，未及时审计的过错不在被告。案涉工程项目，是王业贞找的高崖村委联系，后来才干的活，因此其有敦促高崖村委及时决算的义务。签证单中人员签名不是被告公司的工作人员，具体是干什么的不清楚。对证据7有异议，不能达到原告的证明目的，不能证实存在“巨额垫资”。假设原告拖欠农民工工资，应当依法支付，这与本案是两个不同的法律关系。对证据8真实性没有异议，但是不能达到原告的证明目的，不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。被告于2021年12月20日支付外墙工程款10万元，是支付给的王业贞个人，至于付款到原告银行账户，是受王业贞指示，并不能证实原被告存在建设工程施工合同关系。对证据9有异议，对公章的真实性无异议，对证明内容真实性无法确认，该《证明》中没有注明签名人的身份，不符合最高法关于单位出具证明，应当有负责人、经办人签名的规定，不应作为有效证据使用，与被告提交的工程移交竣工书相矛盾，不能证实案件事实。赵士忠不是村委负责人。并且该《证明》内容不符合日常经验法则，“具体外墙施工”村委是怎么知道的？村委又是怎么知道谁分包给谁？谁“进行施工”，村委从哪里看出来的？上述内容都是无法通过肉眼看出来的，更何况村委也无法看出来。假设某些个人听说过，也不是村委的意思表示，更不是村委能够证明的！这些都说明该《证明》是原告操作出具的，严重不符合常理！不能作为认定案件事实的依据。对证据10真实性没有异议，但是不能达到原告的证明目的，不能证实与本案存在关联性，并且新泰法院一直以来没有判例应负担该费用。对证据11有异议，该审核报告中没有被告的印章，正常应当是就全部工程进行审核，但该报告仅对涉案工程进行审核，不符合常理，审核时没有通知被告到场，对该报告不认可。是否申请重新评估需要预留时间考虑一下。

被告提交如下证据：证据1，1）高崖村委与二建公司于2016年10月26日签订的《建筑安装工程承包合同》及所附《顶房明细表》复印件，共9页；2）《补充协议》复印件2份，共3页。（Ｐ10-12）,证实二建公司承包高崖村回迁楼工程；高崖村委以楼房、储藏室、车位抵顶工程款及相关价格。证据2，1）二建公司与项目部签订的《内部承包合同》复印件，共4份，共16页（Ｐ13-28）；2）《补充协议》复印件，共4份。（Ｐ29-32）,证实二建公司将高崖村回迁楼工程承包给4个项目部施工。项目部经理分别是侯振山、王庆祥、马玉鹏、刘洪进。二建公司与项目部协商同意按照高崖村委60%的付款比例向项目部支付工程款；工程款同样按照高崖村委抵顶给二建公司的楼房、储藏室、车位抵顶给项目部。证据3，二建公司自己所作高崖村回迁楼全部工程的《预算报告》复印件，共1页。证实二建公司自行预算高崖村回迁楼全部工程总价款约计187435069.70元，最后以高崖村委审计报告为准。该预算报告是由被告单方制作。证据4，高崖村委以房屋、储藏室、车位抵顶给二建公司的工程款项《高崖村顶账明细》。证实高崖村委实际支付给二建公司工程款112867341.40元及付款比例为全部工程款的60%，高崖村委所付工程款全部是以房屋、储藏室、车位抵顶。该明细系被告自行制作。证据5，二建公司自己所作《高崖分项工程》预算，计1份，即高崖村回迁楼工程中的外墙真石漆、抹灰工程的预算。证实二建公司自行预算外墙真石漆、抹灰工程总价款约计698万元，最后以高崖村委审计报告为准。按照案涉工程预算价款，施工现场管理费约计为13.96万元，工程承包管理费约计为41.88万元，外墙真石漆、外墙抹灰分项工程税款约计为65.13万元，以上共计120.97万元，该款应从工程款中减除。证据6，1）马玉鹏项目部与王业贞于2018年6月29日签订的《外墙真石漆、抹灰工程施工承包合同》。其他3个项目部的合同与此类似。（Ｐ36-37）；2）付款572万元详表1份；3）10万元收条1份，与原告提交的银行付款相对应；4）二建公司自制的财务凭证--记账说明及增值税发票各1份（是被告与其它公司的工程款发票，其中发票中的税率9%，公司自己计算是9.33%，是作为本案的参考）。证实项目部将高崖村回迁楼工程中的外墙真石漆、抹灰工程施工承包给王业贞个人施工，与原告单位无关。已经支付的案涉工程款，所抵顶的楼房、储藏室、车位及支付的现金。项目部按照高崖村委抵顶给二建公司及二建公司抵顶给项目部的房屋、储藏室、车位抵顶给王业贞，并支付10万元现金。案涉工程款已付572万元，超过了60%的付款比例。每份合同的第七条都约定“乙方（即王业贞）须向公司（即二建公司）提供各种材料发票，并全额支付因外墙真石漆、外墙抹灰分项工程所发生的各种税费。乙方向甲方支付分项工程总造价百分之二的施工现场管理费，并向公司支付分项工程总造价百分之六的工程承包管理费”，所有应付款项均应依约减除上述费用。此处所指“分项工程所发生的各种税费”，即王业贞应当支付的9.33%税费，其依据为二建公司的财务凭证--记账说明及增值税发票，二建公司实际就是按照9.33%上交的税费。付款572万元详表中1号楼的1803号应当是1802号，价格应当是417504元，以原告提交的收据为准。四份承包合同中均约定了王业贞应支付9.33%的税款，具体是在原被告签订合同中的第七条约定。被告还需向高崖村委开具工程款发票，原告还应负担被告向高崖村委开具发票的税款。证据7，高崖村回迁楼价格表打印件（包括高崖村委抵顶给二建公司的楼房、储藏室、车位；项目部抵顶给王业贞的楼房、储藏室、车位）、高崖村委抵顶给二建公司的楼房共计176套，包括3号楼4×27套＝108套，加上4号楼8套。2号楼4×18套＝72套，减去12套。以上共计176套（包括楼房、储藏室、车位）。证实高崖村委向二建公司的付款情况，二建公司项目部向王业贞的付款情况。证据8，山东斯诺尔节能建材有限公司工商信息、1320124.08元的和解协议各一份，证实山东斯诺尔节能建材有限公司与原告是两个独立的公司，两者没有关系，1320124.08元已处理完毕。证据9，收据二十份，证实原告收到房屋含储藏室，储藏室每平为2800元，总价189624.12元。证据10，二建公司的说明两份、工程移交竣工书一份（载明：新泰市市中第二建筑安装工程公司施工的新泰市××街道××村回迁楼二期1＃-4＃楼及地下车库土建工程，已按施工合同及设计要求施工完毕。自即日起移交至新泰市××街道××村村民委员会使用，并作为工程保修及工程结算日期的依据。），证实没有外墙施工资质要求，回迁楼没有入住的说明，二建公司向高崖村委移交工程，高崖村委未接受，涉案工程未移交。工程移交竣工书中书写“作废，2022.5.13”，是因为2022年4月13日二建公司向高崖村委提交移交书，但高崖村委拒不接收，不加盖村委公章，2022年5月12日二建公司再次去高崖村委要求移交工程，高崖村委仍不接收，二建公司取回该移交书，于2022年5月13日交到公司办公室，经核对后确认盖章作废。

经质证，原告对证据1真实性无异议；但该合同约定的内容与原告无关，对原告无约束力，原告并非该合同主体；该合同签订时间是2016年10月26日，而原被告签订的《承包合同》的时间是2018年6月29日。本案纠纷是原被告签订的《承包合同》纠纷。对顶房明细表的真实性不清楚，并非原告签订，与原告无关。对证据2真实性无异议，《内部承包合同》恰恰证实原被告之间存在《承包合同》关系，原告也是与被告的四个项目部签订的《承包合同》，根据《建设施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条规定：项目经理作为施工企业代表，其为履行工程承包合同而作出的对内或对外民事法律行为，其法律后果均由施工企业承担。故原被告主体适格。程序上也不需要追加项目部为本案被告。《内部承包合同补充协议》与原告无关，并非原告签订，且该协议签订的时间是2020年9月2日，原被告签订的《承包合同》的时间是2018年6月29日。对证据3真实性有异议，系被告自行单方做出的预算，与实际工程造价不符，其在预算中也备注“最后以审计决算为准”。对证据4真实性有异议，不清楚具体由谁出具。实际上高崖村委抵顶给被告的房屋价款低于3800元，具体应以原告给被告出具的收据为准。证据5《高崖分项工程项目》预算系被告单方出具，其内容与原被告双方签订《承包合同》的约定相悖，原告仅需依约、依法给被告开具发票即可，原告开具发票就已经向国家缴纳税款，税款也不应交给被告。对证据6中的3#楼承包合同真实性无异议，王业贞系原告雅邦公司的法定代表人，王业贞签字即代表原告雅邦公司。对付款572万元的详情表真实性存有异议，系被告单方出具，未经原告确认，不应采信。对10万元收条真实性无异议，结合原告证据8新泰农商银行业务回单，更加充分证实原被告主体适格，双方存在工程承包合同关系，该收到条内容也充分注明“付高崖外墙工程款”，收款也是原告雅邦公司账户。对财务凭证的记账说明真实性有异议，原告仅需依约、依法给被告开具发票即可，原告开具发票就已经向国家缴纳税款，税款无需交给被告，原告只需将含税后的发票交付给被告。原被告双方签订合同属无效合同，根据最高法院法官会议纪要2021年第20次及2019最高法民申763号案件确认对因转包合同无效后承包方收取管理费属于非法利益，不应保护，被告主张的应从工程款中扣除8%的管理费无法律依据。庭后提交相关会议纪要及案件供法庭参考。证据7高崖村回迁楼价格表，系被告单方出具，应以原告给被告出具的收到条为准，见原告证据5，原告仅获得被告抵顶工程款4120308元。对证据8真实性无异议，原告已收到1320124.08元，该份证据证实原被告主体适格，双方存在《工程承包合同》关系，该和解协议第三条也明确写明“原告承包被告的关于高崖村1-4#楼外墙施工合同纠纷继续由法院审理”。对收据真实性无异议，原告认可收到储藏室，价款为189624.12元。对证据9二建公司说明真实性有异议，属于当事人陈述，其内容与事实不符，请求法庭不予采信。对证据10工程移交竣工书系被告陈述，可以证实原告承揽的工程已经竣工完毕。

对上述原、被告有争议的事实及证据，本院认定如下：原、被告对对方真实性无异议的证据，本院予以采信。对真实性有异议的证据，本院将结合案件情况综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月26日被告与高崖村委签订《建筑安装工程承包合同》，约定由被告承包高崖村二期回迁楼1#、2#、3#、4#。同日被告与高崖村委签订《顶房明细表》，载明，“……该1#、3#为该小区西侧前后2栋，其住房为176套，4套设计为储藏室，以上住房由二建公司自行出售后用于顶工程款，由高崖村委出具住房合同书”。同年12月31日被告将上述工程内部承包给所属的四个项目部施工，项目部经理分别是侯振山（1#楼）、王庆祥（2#楼）、马玉鹏（3#楼）、刘洪进（4#楼）。2020年9月2日侯振山、王庆祥、马玉鹏、刘洪进分别与被告签订《高崖二期1-4#楼内部承包合同补充协议》，均载明，“高崖二期回迁楼工程已近交工，经公司与高崖村多次协商，高崖村在原有抵顶房屋的前提下，每套住房再追加抵顶地下车位一个。现高崖村付给公司的总款项为工程预算总造价的60%（以住房及车位抵顶）。经公司与项目部协商，同意按照高崖村向公司的付款比例60%，再由公司向项目部（含各分项工程）付款（同样以住房及车位抵顶）”。同年9月3日被告作为乙方与高崖村委作为甲方签订《补充协议》，内容为，“乙方所施工的二期回迁楼1#—4#（在建）、8#、9#、村办公楼工程。甲方欠乙方工程款共计5500万元，为解决乙方资金缺口压力以及二期1#—4#回迁楼顺利交工，经甲乙双方协商同意达成以商铺房抵顶工程款协议，具体内容如下：一、甲方用二期1#、2#回迁楼（在建）沿街商铺一至二层面积约计3054.20平方米（其中1#楼沿街门头房面积1455.89平，2#楼沿街门头房1598.31平）（后见附图），按均价7600元/平方米的价格抵顶给乙方作为工程进度款和原工程项目欠款，总抵顶价为2321.19万元。（本核算价格为最终签售房合同或办证最终价格，若因计算原因出现面积差异，以第三方测绘面积为准。为方便出售和使用，乙方自行对商铺价格进行调控，划分的面积以最后测绘为准，仍不影响房屋原价格）。二、具体抵顶价款分配如下：1、1#楼商铺总面积1455.89平，总抵顶价款1106.47万元，本抵顶款用于归还原一期8#、9#楼回迁楼和村办公楼工程欠款约计449.4万元（其中，8#楼101.6万，9#楼111.8万，办公楼236万元），剩余部分用于二期1#—4#回迁楼及车库工程欠款。2#楼商铺总面积1598.31平，总抵顶价款1214.72万元，由甲乙双方共同协商制定还款计划，乙方按计划记账，但项目经理须与二建公司签订保证合同，并经甲方盖章确认，扣留税金管理费及完善财务成本等各项手续后抵顶给项目部，若项目部不同意用房抵顶工程款，待乙方出售后再以货币形式拨付给项目部。三、本协议商铺房抵顶款必须用于甲方工程所欠乙方工程和其他回迁楼工程款项，同等条件下甲方村民有优先购买权。”

2018年6月29日被告处项目部负责人侯振山（1＃楼）、王庆祥（2＃楼）、马玉鹏（3＃楼）、刘洪进（4＃楼）作为甲方分别与原告处法定代表人王业贞作为乙方签订《新泰市××街道××村回迁楼二期楼外墙真石漆、抹灰工程施工合同》，均约定，“……第一条、承包范围：本工程设计图中外墙真石漆、抹灰工程施工及其保修工作。第二条、承包方式、结算方式及保修：包工包料，抹灰按每平方米69元、真石漆按每平方米76元，楼顶彩瓦漆按每平方米38元，（含管理费、税金）工程量按实际施工面积计算。供应材料为：外模板现浇混凝土复合保温板每平方米86元，按实际供应量结算。结算方式：以高崖二期回迁楼抵账房结算，楼房价格以公司下发价格表为准。保修期五年。第七条、结算及管理费用：本分项工程按平方米报价，工程量按实际结算（其中分项工程所用水电费按定额提取数量计入项目部）。乙方须向公司提供各种材料发票，并全额支付因外墙真石漆、外墙抹灰分项工程所发生的各种税费。乙方向甲方支付分项工程总造价百分之二的施工现场管理费，并向公司支付分项工程总造价百分之六的工程承包管理费。……”2022年2月6日高崖村委出具《证明》，载明，“今证明高崖村二期回迁楼1号—4号楼全部承包给新泰市市中第二建筑公司进行施工，具体工程中的外墙工程都是有市中二建公司分包给泰安市雅邦工贸有限公司进行施工，外墙工程均已完工；1号—4号楼楼房已全部交付业主使用。”2019年1月至7月被告陆续用涉案楼房抵顶原告工程款合计4120308元。2021年12月20日被告通过银行向原告支付高崖外墙工程款100000元。此外，被告陆续用储藏室抵顶原告工程款189624.12元。庭审中，原、被告均认可被告已支付原告工程款共计4409932.12元。经高崖村委委托，2022年4月18日泰安德源工程造价咨询有限公司作出泰德源建审字［2022］第15号报告书，结论为“高崖回迁楼二期1＃—4＃楼外墙保温、真石漆工程的实际造价为7412287.43元。”原告认可该评估价格，被告虽对该评估结论有异议，但未在规定期限内申请重新评估。庭审中原告明确对之前已抵顶的工程款予以认可，不同意再用回迁房、储藏室、车位抵顶尚未支付完毕的工程款。

原告主张被告未支付完其工程款向本院起诉被告并申请财产保全，支出保全担保费7000元。诉讼中，2022年3月8日原告作为甲方与被告作为乙方达成《和解协议》，内容为，“一、甲方同意向新泰市人民法院提出解除保全措施，同时，乙方以现汇的方式现场支付100万元的材料款给甲方；二、乙方保证于2022年4月1日前支付剩余所欠材料款320124.08元；否则，自愿支付违约金5万元；三、甲方承包乙方的关于高崖村1#—4#回迁楼外墙工程施工合同纠纷继续由法院审理；四、甲方保证在一审期间不再向新泰市人民法院申请诉讼财产保全；五、双方保证履行一审判决书内容，不再提起上诉。六、该协议一式三份，双方各执一份，新泰法院留存一份；该协议自双方盖章之日起生效。”被告已支付完毕《和解协议》中的材料款。

另查明，原告没有涉案工程的施工资质。

本院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告是否是涉案工程的合同主体，原告主体是否适格，被告处的项目负责人是否是合同主体，应否追加为当事人参加诉讼；2、若原、被告存在建设工程合同关系，合同是否有效，被告是否支付原告工程款及具体数额。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案适用民法典施行前的法律及相关司法解释规定。

关于第一个争议焦点，2016年10月26日被告与高崖村委签订《建筑安装工程承包合同》，约定由被告承包高崖村二期回迁楼1＃、2＃、3＃、4＃。2018年6月29日被告处项目部负责人侯振山（1＃楼）、王庆祥（2＃楼）、马玉鹏（3＃楼）、刘洪进（4＃楼）分别与原告处法定代表人王业贞签订《新泰市××街道××村回迁楼二期楼外墙真石漆、抹灰工程施工合同》，约定施工外墙真石漆、抹灰工程及其保修。被告认可侯振山、王庆祥、马玉鹏、刘洪进是单位的项目经理，该四人与被告签订的内部承包合同中包含涉案工程，对外与王业贞签订的合同标的亦在被告承包的工程范围内，王业贞是原告处的法定代表人，原告对王业贞的签字行为认可是履行单位职务的行为，且原、被告对被告以部分涉案房屋、储藏室抵顶工程款及被告通过银行支付原告100000元工程款均无异议，另结合原、被告在诉讼过程中签订的《和解协议内容》，本院综合认定侯振山、王庆祥、马玉鹏、刘洪进分别与原告处法定代表人王业贞签订《新泰市××街道××村回迁楼二期楼外墙真石漆、抹灰工程施工合同》的行为视为原、被告签订合同的行为，原告是本案适格主体。侯振山、王庆祥、马玉鹏、刘洪进是被告处的项目经理，与被告签订有内部承包合同，对外代表公司行为，不是涉案工程的合同主体，无需追加为当事人参加诉讼。

关于第二个争议焦点，原、被告签订的《新泰市××街道××村回迁楼二期楼外墙真石漆、抹灰工程施工合同》中明确约定，承包方式是包工包料，结算方式是抹灰按每平方米69元、真石漆按每平方米76元，楼顶彩瓦漆按每平方米38元，（含管理费、税金）工程量按实际施工面积计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。被告从高崖村委处承包高崖村二期1＃、2＃、3＃、4＃回迁楼的建设，又将其中的外墙真石漆、抹灰工程分包给原告，原告不具备涉案工程的施工资质，故原、被告签订的《新泰市××街道××村回迁楼二期楼外墙真石漆、抹灰工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告主张涉案工程已交付使用，提交发包人高崖村委出具的证明，载明涉案工程已交付业主使用，被告有异议，认为1＃、3＃回迁楼有业主入住，2＃、4＃号回迁楼没有业主入住，并主张其施工的高崖村回迁楼二期1＃-4＃楼及地下车库土建工程已按施工合同及设计要求施工完毕，于2022年4月13日及5月12日两次向高崖村委要求移交工程，高崖村委均不接受，涉案工程是原、被告签订，被告主张移交的高崖村回迁楼二期1＃-4＃楼包括涉案工程在内，从被告的陈述中可以综合认定原告已向被告实际交付了涉案工程，被告也已占有涉案工程，应视为工程验收合格，原告请求参照合同约定要求被告支付工程款，本院予以支持。原、被告签订的施工合同中约定结算方式为“以高崖二期回迁楼抵账房结算，楼房价格以公司下发价格表为准”，该约定内容不明确，且原告庭审中明确表明不同意再用回迁楼抵账房抵顶尚未支付完毕的工程款，故被告抗辩用回迁楼、储藏室、车位抵顶尚未支付完毕的工程款，本院不予采纳。

关于被告应支付的工程款数额，受高崖村委委托，经泰安德源工程造价咨询有限公司审计，涉案工程造价为7412287.43元，原告认可该数额。被告不认可该审核报告，认为审核时没有通知被告到场，但未在预留时间内申请重新评估，且被告在××村委审计报告为准，故本院对经高崖村委委托审计的涉案工程造价7412287.43元予以认定，扣除被告已支付给原告4409932.12元，余款3002355.31元被告应支付给原告，并自起诉之日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息由被告支付给原告。

关于原告请求的工程款内是否应扣除被告主张的工程税款及施工现场管理费和工程承包管理费。被告主张项目部与王业贞签订的四份承包合同中均约定了王业贞应支付税款，且被告还需向高崖村委开具工程款发票，原告还应负担被告向高崖村委开具发票的税款。原告主张其仅需依约、依法给被告开具发票即可，原告开具发票就已经向国家缴纳税款，税款无需交给被告，原告只需将含税后的发票交付给被告。本院认为，税款是向税务部门缴纳，被告并不是税收主体，原告同意将缴纳税款后的工程款发票出具给被告，不违反法律规定，本院予以认可。被告主张原告还应负担被告向高崖村委开具发票的税款，原告不予认可，被告该主张依据不足，本院不予支持，原告请求的工程款中无需扣除涉案工程应缴纳的税款。关于被告要求工程款中需扣除施工现场管理费和工程承包管理费，涉案合同无效，被告主张被告方有技术人员和管理人员在场进行管理和提供技术，该部分人员与被告具有利害关系，被告未有其他证据证实被告对涉案工程实际参与组织管理协调，其主张管理费无事实依据，本院不予支持。

原告要求被告支付因保全而支出的担保费7000元，该费用非本案产生的必要费用，且双方也未对此进行过约定，对原告该请求，本院不予支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

被告新泰市市中第二建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司工程款3002355.31元并支付利息损失（以3002355.31元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）；

二、驳回原告泰安市雅邦工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30818.84元，保全费5000元，由被告新泰市市中第二建筑安装工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　王雪丽

审　判　员　　刘红阳

人民陪审员　　焦永诚

二〇二二年六月二十三日

书　记　员　　杨汶雯