日照市鸿福食品有限责任公司、日照通力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁11民终2410号

上诉人（原审原告）：日照市鸿福食品有限责任公司，住所地山东省日照市莒县经济开发区威海中路**，统一社会信用代码91371122777406923F。

法定代表人：陈永波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭星群，日照莒县天援法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：日照通力建设集团有限公司，住所地山东省日照市莒县城区北工业园区，统一社会信用代码9137112275541923X6。

法定代表人：陈祥成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王学太，男,该公司副总经理。

委托诉讼代理人：周夫峰，山东文心正律师事务所律师。

上诉人日照市鸿福食品有限责任公司（以下简称鸿福公司）与上诉人日照通力建设集团有限公司（以下简称通力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿福公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判通力公司返还鸿福公司超付的工程款148761.2元；2.一、二审诉讼费均由通力公司承担。事实和理由：一、一审法院对鸿福公司向通力公司交料部分事实认定错误。1.红砖。除一审法院认定的239400块外，鸿福公司还向通力公司交红砖126600块，按0.22元/块计算，价值27852元。鸿福公司已提交另38张砖厂发货单，通力公司工地负责人蒋兴学及工地收料员孙元进在上面签字确认，应予认定。2.河沙。鸿福公司共向通力公司交料2317方，鸿福公司提供29张通力公司工地负责人蒋兴学及工地收料员孙元进签字确认的收料证明，一审法院认定通力公司收到鸿福公司河沙1758.8方错误。3.水泥。通力公司以收到条的形式收到鸿福公司交料303吨，运费2424元，另通力公司以发票形式收到鸿福公司交料价值10780元的水泥，根本不在上述303吨中，一审法院未予认定错误。4.石灰。鸿福公司向通力公司交料价值3840元，有通力公司工地负责人蒋兴学及工地收料员孙元进签字确认的收到条和发票及收据予以证实，一审法院仅认定1280元错误。二、一审法院认定鸿福公司为通力公司垫付的机械费数额错误。除一审法院认定的五笔15190元外，还有2006年7月10日垫付的3850元、7月16日垫付的2660.9元、7月17日垫付的6511.2元，合计13022.1元，均有通力公司工地施工负责人签字确认，应予认定。三、一审法院认定配电室土建部分不在工程总造价范围内错误。2006年7月30日双方签订的变更协议约定，冷库、铵制冷、配电室、屋面防水由鸿福公司自行施工，结算时本项应全部扣除。四、一审法院认定阴阳角配条系鸿福公司特殊要求，不在工程总造价范围内错误。投标书中载明，阴阳角条预算数量为13093.32块，预算价3404元，实际施工价值3600元，基本吻合。因此，阴阳角配条，既不是变更增加，也不是鸿福公司的特殊要求。五、一审法院认定2005年9月份因下暴雨致工程成本增加，由鸿福公司承担错误。

通力公司辩称，1.鸿福公司关于红砖、水泥、河沙、机械费、阴阳角配条等的上诉主张不能成立。其重复提交证据并重复计算，部分证据存在个体证据和综合证据的情形，一审法院审核的认定并无不当。2.配电室土建部分系由通力公司进行施工，是施工合同的变更，应当计算在工程价款之内。3.施工工期三个月，由于鸿福公司保障不到位，场地不能及时完善，且其不断进行设计变更和调整，致工期延长，由此造成扩大损失，应当由鸿福公司承担，包括因暴雨造成工程量扩大损失。请求驳回鸿福公司的上诉请求。

通力建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鸿福公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由鸿福公司承担。事实和理由：一、一审法院关于工程款、材料费等方面认定错误，认定鸿福公司尚欠通力公司工程款2139.89元错误。1.日照大华土地房地产估价有限公司（以下简称大华公司）出具的评估报告中，关于甩项部分的扣除，是依据中标价1192763.9元计算的，中标后双方协商让利122763.9元，最终确定合同价1070000元。因此，扣除鸿福公司的甩项时应乘以让利系数89.7%，甩项合计298709.48元，实际应扣除费用为267942.4元，多扣除费用30767.08元（298709.48-267942.4）。2.鸿福公司交料落水管675元、薄膜1350.9元，已在评估报告中扣除，不应再行扣除，属于重复扣除2025.9元（675+1350.9）。3.鸿福公司交料珍珠岩20325元，交料价格2.5元/袋，合同约定价格65元/m3计算，应按中标价乘以让利系数计算，即扣除17107.19元（19141.8×89.75%），多扣除2034.61元

（19141.8-17107.19）；水泥含运费到施工现场，价格协议约定190元/t计算，价格高低与通力公司无关。因此，运输费2424元包含在190元/t中，不应由通力公司承担，应由鸿福公司自行承担；水磨石地面款，中标价36800元，鸿福公司甩项支出48000元，应该按照中标价乘以系数扣除，实际应扣36800元×89.7%=33009.6元，多扣除48000元-33009.6元=14990.4元；河沙2317m3包含了鸿福公司备用砂620m3，备用砂620m3是鸿福公司回填通风管及自行甩项用砂，通力公司实际用砂为

2370m3-620m3=1750m3，按照约定价格20元/m3，通力公司应该承担1750×20=35000元，不是38675元，多扣除了

38675-35000=3675元。4.综合以上主张，累计多扣除费用计55961.99元。二、一审法院按照107万元确定合同价款错误，如按107万元确定工程总价，则扣除鸿福公司甩项时应乘以让利系数。工程出现多次设计变更，工程量已产生变化，应当以实际施工量为双方核算的依据。三、鸿福公司尚欠通力公司工程款，通力公司保留追究其违约责任的权利。

鸿福公司辩称，1.本案不存在让利系数问题。通力公司的投标价系1192763.90元，而合同约定工程总价款为1070000元，系依据2005年9月3日的补充协议附表第一部分甲方甩项即鸿福公司将铝合金门窗、钢结构屋面、双T板屋面板、车间吊顶、室内保温、冷库保温门、灯具、卫生器具、消防器具、配电箱只预算安装费部分，由甲方即鸿福公司自行施工，故不存在通力公司让利122763.9元的工程价款，也就不存在通力公司所称的让利系数问题。2.薄膜、落水管不属于重复扣除。薄膜属于甲方交料，即鸿福公司交给通力公司的建筑材料，均有对方工地管理人员蒋兴学、孙元进的签字，在大华公司出具的鉴定意见中并未扣除。而对于落水管，从鸿福公司提供的由蒋兴学、孙元进签字的收到条当中明显看出，该675元只是落水管安装费，并不是材料款。因此，薄膜、落水管等均不存在重复扣除的问题。3.通力公司上诉所称甲方交料中的珍珠岩、水磨石、河沙等等。鸿福公司提供的甲方交料单当中均有通力公司工地人员签字认可，通力公司主张该部分应乘以让利系数以及其签字的未使用等等理由，均与事实不符。综上，通力公司的上诉理由均不能成立，请求驳回通力公司的上诉请求。

鸿福公司向一审法院起诉请求：1.判令通力公司返还其超付工程款212483.83元及利息，诉讼过程中变更为208703.87元及利息；2.诉讼费由通力公司承担。

鸿福公司围绕诉讼请求提交如下证据：证据1.建设工程施工合同一份，以证明通力公司承包鸿福公司食品车间及低温库工程，价款1070000元。证据2.补充协议书及附表一份，以证明付款方式的变更，附表证明甩项部分内容及材料价格。证据3.协议书一份，以证明鸿福公司替通力公司支付人工费及材料费，蒋兴学为工地负责人、孙元进为收料员。证据4.2008年4月10日，鸿福公司、通力公司签订的甩项协议一份，证明通力公司甩项由鸿福公司施工的部分工程。证据5.变更通知九份，证实在施工过程中经双方协商有部分进行了变更。证据6.2005年9月6日，鸿福公司为通力公司垫付工人工资保证金18000元，如果通力公司盖章配合到有关部门申请退回，鸿福公司不再主张该保证金。2005年9月6日，鸿福公司为通力公司垫付质检站检测费10450元，应由通力公司承担。通力公司收到鸿福公司预付款收据五份,证实分别于2005年9月12日收130000元、2005年11月5日收20000元、2005年12月13日收50000元、2005年12月22日收100000元、2008年9月12日收20000元，共计320000元。鸿福公司垫付工资的收据三张，以证实鸿福公司为通力公司垫付人工费2006年4月26日59494元、6月29日34330元、9月7日31000元，共计124824元。证据7.通力公司施工过程中向鸿福公司借款：2006年5月22日向鸿福公司借款3000元，用于贴内瓷人工费，经办人为蒋兴学；2006年5月24日借支2000元，经办人为蒋兴学；2006年7月23日借支500元，经办人为蒋兴学；2006年7月25日借支220元，用于低温库薄膜，经办人为蒋兴学；2006年9月15日借支1000元，经办人为杨九桂、蒋兴学；2006年9月15日借支3000元，用于支付人工费，经办人为蒋兴学；2006年9月14日借支675元，用于支付落水管的承包费，经办人为蒋兴学；以上共计10395元。证据8.关于鸿福公司为通力公司垫付机械费用的收到条：2006年4月23日垫付1000元；2006年5月28日垫付500元；2006年7月10日垫付3850元；2006年7月16日垫付2660.9元；2006年7月17日垫付6511.2元；2006年7月18日垫付6510元；2006年7月18日垫付机械费3280元；2006年9月11日垫付3900元；以上鸿福公司为通力公司垫付机械费28212.1元。证据9.鸿福公司向通力公司交料部分：红砖80520元、交内瓷57664元、瓷砖配条3600元、地板砖13456.8元、水磨石料款48000元、珍珠岩款20325元、石子款6845元、河砂46340元（2317方）、水泥款68350元、水泥运费2424元、石灰3840元、白水泥350元、钢材8329.39元、冷拔丝6375元、通风管10868.2元、透气帽140元、落水管675元、薄膜1350.9元，以上共计交料款379453.29元。证据10.四方会议纪要一份，证实工程师不仅到工地，且在2005年10月28日由建设单位、施工单位、设计单位以及监理单位四方在现场召开了一个协调处理意见会议，由四方签字确认。证据11.电费单据十八张，通力公司使用电费单据十六张（从2005年11月14日至2007年1月31日），另外两张是从钱家屯扯的电产生的电费。证据12.鸿福公司与潘日贵的协议及发货单一份，证实对于物料库、变压器室、配电室，2006年3月22日鸿福公司与潘日贵签订了施工协议，该协议当中约定了以上建设项目的用料除红砖外全部由潘日贵负责购进，因此不存在鸿福公司所施工的工程使用了交给通力公司的材料。配电室包含在107万元的工程造价范围内，这一点从鸿福公司提供的图纸及双方于2006年7月30日签订的变更协议中第二条就有明确约定。

通力公司质证认为，对证据1无异议，工程名称为车间及低温库工程，但在评估报告中甩项部分为配电室等，配电室本身就不在协议约定的工程内，因此从合同总额107万中扣除配电室甩项是不恰当的；专用条款约定付款期限及金额，鸿福公司未按约付款，且工程存在多次变更，工期延长，责任应由鸿福公司承担；协议为包死价，补充协议约定1070000元是图纸设计内容价格，通用条款同时约定价款的调整因素为设计变更和补充条款，工程总价款已非1070000元。对证据2真实性无异议，实际施工过程中多次进行设计变更，图纸设计内容价格1070000元已失效，应先重新认定总工程量，再扣除相关垫付费用。对证据3、4无异议。证据5中通力公司盖章的变更只有一份，其他是蒋兴学签字的，蒋兴学签字的变更内容，部分变更的施工本身就不在中标施工内容中，根据专用条款，当设计变更出现以后，工程款不应再以1070000元价款进行结算。对证据6无异议，2008年9月12日尚欠10000元；鸿福公司垫付人工费无异议；对于工人工资保证金可以配合退还，是否成功，责任由鸿福公司承担；检测费用10450元系预交款，通力公司仅是施工单位。对证据7，通力公司未授权蒋兴学、杨九桂从鸿福公司处借钱，且部分单据借款用途不明确，借款是另一法律关系，系个人行为，鸿福公司可向借款人主张，不应当抵顶工程款。对证据8，用井立宝挖掘机46小时30分，计款6510元，与鸿福公司提供的收款方为井立宝的发票6511.20元相差1.2元，这是重合的，发票的形成日期是2006年7月17日，收据是在2006年7月18日，在该收据中写明了使用时间为46小时30分，明显是重复计算。对证据9，石灰3840元与事实不符，石灰用量较小，不会出现一下子用八车的情况，根据鸿福公司提供的单据，其中八份均是在2006年5月份之前，每张收据对应石灰一车，2006年5月15日进行汇总，石灰是八车，提供发票依然是八车，涉案石灰总量是八车，计款1280元，而非3840元。白水泥一共10袋，应该价值在200元，当时最好的白水泥吨价400元。四号钢材部分、螺纹钢均按照钢材价3100元/吨计算无异议。五号冷拔丝6375元，蒋兴学虽然签字，仅是收料员，无权定价。通风管要求鸿福公司提供当时购买通风管的原始单据，以原始单据的价格为准，蒋兴学同样无权定价。通气帽、落水管、薄膜无异议。河砂在预算报告中应该用量在1700—1800方之间，鸿福公司提供的证据达到2317方，远远超过实际用量，工地其他施工队伍也有可能使用了河砂，应按照预算报告中河砂的数量进行计算。水泥部分，七张发票包含在前面水泥的收到条中，是重合的，金额是10780元；另运费2424元应该由鸿福食品公司自行承担，因双方约定的是190元/吨，送到施工地点。内瓷57664元基本属实，但物料间用了通力公司的内瓷，大约236㎡，按照16元/㎡，应该扣除3800元。配条3600元，是变更增加，鸿福公司特殊要求，应由鸿福公司自行承担。地板砖13456.8元基本属实，但是物料间用了上述地板砖81㎡，按照14元/㎡计算，应扣除1134元。水磨石料款48000元，我们的中标价是36800元，鸿福公司自行甩项支出48000元，按照中标价扣除。珍珠岩是鸿福公司制作收据后由蒋兴学、孙元进签字，孙元进和蒋兴学只是收料员，没有定价权，没有经过公司确认，公司人员签字只是证实了数量，不能证明价格，中标价格珍珠岩19141.20元，要求按中标价格确认，其他供材也保持这种观点。石子部分，鸿福公司提供了五个销货单，基本上每张销货单在19方以下，累计为92.5方，该五份销货单均是在2006年7月份形成的，鸿福公司提供蒋兴学签字的总的汇总收据是在2006年8月10日形成也是92.5方，在形成时间和数量上高度融合，这也是鸿福食品公司重复计算。红砖，鸿福公司累计为366000块，分别由两部分组成，其中有汇总表3份，共计239400块，其余126600块均系零星单据形成，该126600块实际包括在前期汇总表中，鸿福公司购买红砖应当为239400块。增加的物料间、配电室所用的材料都是通力公司的，包括红砖、沙、水泥、钢材、屋面防水等。证据10柴永清在该会议纪要代表设计单位，不是本工程的工程师职务，该会议记录形成于莒县城乡建设局，不能证实柴永清在工程施工过程为现场工程师。会议纪要第一项说明了会议争议的情况是涉案工程的工程设计图纸与施工图纸设计文件不符，在施工过程中形成实体基础工程与图纸不符现象，实际该争议不是施工单位出现问题，而是建设单位提供的两项图纸内容有争议矛盾，因此连建设单位和监理单位均承担了责任。证据11鸿福公司提供的证据大部分是预收电费的单据，不是供电公司的正式发票，对上述单据不予认可，现场勘查时蒋兴学是否对此表态公司不清楚，即便蒋兴学未对上述单据提出异议，并不代表通力公司对上述单据予以认可，因此，应不予采信。证据12鸿福公司与案外人签订的协议与本案不具有关联性。

通力公司提交如下证据：证据1.回收工程一览表，以证实2008年9月12日的20000元，其账上只收到了10000元。证据2.工程预算书一份，以证实屋面防水、涂料、落水管等甩项部分工程造价-184745.85元（即应扣除）；屋面防水、涂料、落水管等甩项及变更部分-10802.34元，计195548.19元，按照总合同1070000元，应当乘以让利系数89.7%，应当扣除175406.73元。证据3.中标图纸，是2005年6月份的，以证实新增物料库和配电室、变压室，是变更图纸增加的。证据4.鸿福公司工作人员书写的欠条一份，以证明其中2008年9月12日收回20000元，实际收到10000元，另10000元于2008年9月12日书写欠条。证据5.鸿福公司工作人员陈龙江2006年10月28日书证一份，以证实收到地板砖一宗，数量为47箱加2页，价值1194.48元。证据6.签证，以证实鸿福食品厂施工过程中因不可抗力因素“暴雨”导致塌方，增加了工程量，增加的工程量为挖土1000方及支出机械费，双方工作人员签字，该增加工程量为10000元。证据7.通力公司财务人员书证，以证实鸿福食品厂工地已支出费用，其中水泥支出312.5吨，约价款65000元；钢筋36.3吨，总价111489元；红砖555500块，价款125145.50元；维修材料65000元、租赁费等，共计75万余元。

鸿福公司质证认为，对证据1、4、5无异议。证据2不是涉案工程的原始预算书，是通力公司后期伪造的，不予认可。对证据3，通力公司提供的图纸也有物料间，在2006年7月30日变更协议当中，双方约定配电室由鸿福公司施工，结算时扣除。对证据6的真实性需进一步核实，9月20日、21日遭遇大雨，是因通力公司错误放线、贻误工期造成的，且没有将工程做好护坡等防护性措施，故由于自然灾害造成扩大的工程量应由施工方承担。对证据7，不属于证据范围，是通力公司单方制作和记录，不具有证明力。

一审法院在审理(2018)鲁1122民初6856号案件过程中，2019年1月10日，通力公司申请对涉案工程造价进行评估。经一审法院委托，大华公司于2019年7月31日出具以下鉴定意见：涉案工程项目鸿福食品公司车间、低温库扣减书甩项、变更部分：1.车间的物料库、变压器室、配电室的土建部分造价60740元，2.给排水部分扣除36081.65元，3.电气部分扣除22733.57元，4.屋面防水、涂料、落水管等甩项及变更部分239894.26元，5.扣除已交电费27920元，小计387369.48元；根据合同价款1070000元，实际需支付工程款682630.52元。通力公司支付评估费2000元，鸿福公司支付评估费8000元。通力公司质证认为，甩项共计387369.48元，其中预算费用表第一项变压器室、配电室部分本身就不在合同总额107万内，从该工程款中扣除显然不合适;大华公司在接受委托鉴定期限内没有通知鸿福公司向其提供证据或做出说明，该评估报告不应采信。鸿福公司对鉴定意见无异议。

一审法院认证如下，鸿福公司的证据1-4，通力公司未提出异议，予以确认；证据5通力公司对九次变更无异议，通力公司有异议的装车台变更图两份有其施工人员签字，予以确认；证据6中2008年9月12日收到20000元，鸿福公司向通力公司出具欠条，鸿福公司实际支付310000元；其他证据予以确认；证据7通力公司提出异议与证据3相矛盾，确认借款是职务行为；证据8通力公司异议成立，鸿福公司提供的收款方为井立宝的发票6511.20元，系重复计算，应予扣除；2006年7月10日机械费3850元和2006年7月16日机械费2660.9元，蒋兴学、孙瑞民、车贵俊签字只是证明，并非是收到条应予扣除，鸿福公司垫付机械费计15190元。证据9通力公司提出石灰异议成立，确认石灰款1280元；白水泥一共10袋，鸿福公司认可200元，予以确认；对四号钢材部分、螺纹钢，通力公司未提出异议，予以确认；通力公司对五号冷拔丝6375元提出异议，因有工程负责人蒋兴学签字，予以确认；对于通风管，通力公司提出异议，但未提供证据证实，予以确认；通气帽、落水管、薄膜通力公司无异议，予以确认。对于河砂2317方，通力公司提出异议，建设用砂和招标相差太大，从2006年3月9日至2006年5月27日的21张证明与其他收到条不同，该21次应包含在其他收到条中，所以确认通力公司收到河砂1758.8方。水泥部分通力公司提出异议成立，七张发票的金额是10780元，日期和数额同收到条相同，且运费也是303吨，与鸿福公司主张运费2424元相一致，10780元不应计算在内，水泥运费2424元，应该由通力公司承担。内瓷57664元，通力公司未提出异议，予以确认。物料间用了通力公司的内瓷，236平方，按照每平方米16元计算，应该增加3776元。配条3600元，是变更增加，鸿福公司特殊要求，应由鸿福公司承担。对于地板砖13456.8元，扣减1194.48元，实际为12262.32元。物料间用了上述地板装81平方米，按照每平方米14元计算，应扣除1134元。水磨石料款48000元，通力公司工作人员签字确认，予以确认。对于珍珠岩20325元，通力公司工作人员签字确认，予以确认。石子部分，通力公司提出异议成立，按92.5方计算，价款3422.5元。对于红砖，通力公司提出异议成立，鸿福公司提供通力公司工作人员签字38张发货单，并非收到条，该38张发货单应包含在收到条中，故实际交付砖计239400块。证据10通力公司虽提出异议成立，但不能推翻鸿福公司主张，予以确认。证据11因双方均使用该电进行建设，按照案情予以处理。证据12通力建设公司虽提出异议成立，但不能推翻鸿福公司主张，予以确认。

通力公司证据1、4、5、6鸿福公司未提出异议，予以确认。证据2工程预算书一份，鸿福公司提出异议，通力公司主张按系数计算，不予确认。证据3中标图纸，鸿福公司虽提出异议，但该证据是2005年6月份形成的图纸，新变更图纸增加物料库和配电室、变压室，予以确认。证据7与本案无直接联系。

一审法院认定事实：2005年8月24日，鸿福公司与通力公司签订《建设工程施工合同》，通力公司为鸿福公司承建位于莒县城北工业园区的车间及低温房，合同第一部分一、工程概况：车间及低温房工程承包范围：土建、装饰，合同期限开工日期2005.8.27竣工日期2005.11.30，合同价款为1070000元；……；第二部分通用条款第31.2约定：承包人在双方确定变更后十四天内不向工程师提出变更工程价款的价款报告时，视为该项目变更不涉及合同价款的变更。……。合同签订后，2005年9月3日签订补充协议：1.本工程含图纸设计内容价格为107万元；2.付款方式变更为：工程开工十日拨15万元，基础完成拨15万元，主体施工期间拨14万元，土建完成拨9.5万元，2006年1月20日前拨5万元，2006年6月30日前拨15万元，2006年12月30日前拨10万元，2007年6月30日前拨10万元，2007年12月30日前拨10万元，余款2008年6月30日前全部付清。附表：一、鸿福公司甩项部分1.铝合金门窗2.钢结构屋面3.双T板屋面板4.车间吊顶5.室内保温6.冷库保温门7.灯具卫生器具、消防器具、配电箱、只预算安装费；二、预算材料价格1.包括钢材综合价3100元/吨、2.木材1000元/立方米、3.水泥190元/吨、4.砂子20元/立方米、5.石子37元/立方米、6.砖0.22元/块、7.石灰150元/吨、8.内磁（250×350）16元/平方米、……等；三、图纸有关问题包括100mm厚隔墙、用轻体板，2.未吊顶的天棚抹灰刮腻子等。

2006年3月1日鸿福公司与通力公司签订协议书，约定：一、自2006年3月1日起至工程竣工，应由通力公司采供的施工材料，全部改由鸿福公司自行采购，鸿福公司自行支付费用抵鸿福公司付给通力公司的工程款，通力公司按图纸原预算数量仍然按原定价格和鸿福公司决算。二、鸿福公司自行支付的费用，在付通力公司工程款的同时（原订合同没有约定的材料价格，按当时的市场价格，双方协商解决），从应付工程款中扣除。三、自2006年3月1日起暂由鸿福公司付给通力公司人工费，鸿福公司付给通力公司的人工费按实际数额抵鸿福公司付给通力公司的工程款。四、鸿福公司保证材料的质量，因质量问题对工程造成的影响，由鸿福公司自行负责，通力公司做好现场管理工作。五、鸿福公司所购材料的数量，仍然由通力公司控制，由通力公司负责人及收料员收料（负责人蒋兴学收料员孙元进），鸿福公司最终按实际数量从工程款中扣除。2008年4月10日双方又签订协议书，经双方确认，在原合同的基础上，通力公司就下列工程内容甩项，由鸿福公司施工，内容：1.屋顶防水2.外墙涂料3.给排水4.避雷网5.电线6.水磨石（面层）7.落水管8.电费（双方确认后入帐）。

2005年9月6日，鸿福公司为通力公司向莒县财政局缴纳基本建设财务保证金18000元。同日，鸿福公司还向莒县建筑工程质量监理所缴纳检测费10450元。施工过程中，通力公司在基槽挖掘、探针完成后，遭遇四次中到大雨，特别是2005年9月20日、9月21日大雨，基槽内水满四溢排水后造成大面积、大方量槽壁塌落1000立方，造成工程成本增加。双方分别于2006年3月4日、3月10日、4月5日、4月9日、6月6日、7月11日、7月12日、7月30日、10月9日进行九次变更，在确定变更后通力公司未向鸿福公司及工程师提出变更工程价款的报告。

鸿福公司给付通力公司预收工程款如下：2005年9月12日130000元、11月5日20000元、12月13日50000元、12月22日100000元、2008年9月12日20000元（蒋兴学签字），以上均加盖通力公司公章，鸿福公司对2008年9月12日工程款20000元向通力公司出具10000元欠条一份，以上通力公司实际预收工程款310000元。

2006年4月26日，蒋兴学、孙元进从鸿福公司支付同年3月份工人工资59494元。2006年6月29日蒋兴学、孙元进从鸿福公司支付同年4月份工人工资34330元。2006年9月7日蒋兴学、孙元进从鸿福公司支付同年5月份工人工资31000元，以上通力公司垫付人工费共计124824元。通力公司工作人员蒋兴学、杨九桂等人从2006年5月22日至9月15日因工程需要七次从鸿福公司借款计10395元。

鸿福公司垫付机械费用，由蒋兴学出具收到条。2006年4月23日垫付机械费1000元；5月28日垫付机械费500元；7月18日垫付机械费3280元；7月18日垫付机械费6510元；9月11日垫付机械费3900元；合计15190元。

鸿福公司向通力公司交料红砖52668元、内瓷57664元、地板砖12262.32元、水磨石料款48000元、珍珠岩款20325元、石子款3422.5元、河沙38687元、水泥款57570元、水泥运费2424元、石灰1280元、白水泥200元、钢材8329.39元、冷拔丝6375元、通风管10868.2元、透气帽140元、落水管675元、薄膜1350.9元，以上计322241.31元。

因鸿福公司特殊要求，2006年5月20日鸿福公司向通力公司交付瓷砖配件条5箱600元；5月28日配件条阳角10箱1200元；6月30日配件条阳角15箱1800元，合计3600元。物料间鸿福公司用通力公司的内瓷，236平方米，按照16元/每平方，计3776元；物料间鸿福公司用通力公司地板装81平方米，按照14元/每平方，计1134元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因双方对涉案工程未进行结算，鸿福公司主张超付工程款208703.87元，通力公司不予认可，鸿福公司就其主张负有举证义务。对涉案工程造价进行鉴定后，鸿福公司未提出异议，通力公司对工程造价提出异议。因物料库、配电室的土建部分，不在2005年6月份施工图纸中，该项是鸿福公司自行施工，属新增部分，所以60740.00元应由鸿福公司负担。给排水部分36081.65元，电气部分22733.57元应扣减通力公司施工部分8949.68元，屋面防水、涂料、落水管等甩项及变更部分239894.26元，大华公司评估以中标时价格合理，以上三项计款289759.8元。电费27920元，因鸿福公司、通力公司均使用，双方未协商一致，酌定鸿福公司、通力公司平均承担，即通力公司承担13960元，以上应扣除

303719.8元。根据合同价款1070000元，鸿福公司需要实际支付工程款766280.2元。

通力公司请求按让利系数计算甩项部分，因鸿福公司不予认可，且通力公司无证据证实，不予采信。通力公司主张变更部分增加造价款85815.21元，根据《建设工程施工合同》通用条款第31.2规定，因通力公司在合同约定时间内未提出变更工程款，故不予支持。

通力公司请求因2005年9月份暴雨，工程成本增加10000元，根据本案实际情况，予以采信。物料间鸿福公司用内瓷3776元、地板装1134元因属新增部分，应增加成本4910元。通力公司主张配条3600元，是因鸿福公司特殊要求，应由鸿福公司承担，予以采信。通力公司主张新增加的物料间、配电室所用的材料由其提供红砖、沙、水泥、钢材、屋面防水等，因鸿福公司不予认可，通力公司未提供证据证实，不予采信。

鸿福公司需支付工程款766280.2元，扣除其已付工程款310000元、垫付人工费124824元、蒋兴学、杨九桂等人借款10395元、垫付机械费15190元、鸿福公司向通力公司交料款322241.31元，以上五项共计782650.31元。鸿福公司应给付通力公司2005年9月份因暴雨工程成本增加10000元、因新增物料间鸿福公司使用内瓷、地板装4910元和特殊的要求配条3600元，共计18510元。鸿福公司、通力公司结算后，鸿福公司尚欠通力公司工程款2139.89元。

鸿福公司为通力公司向莒县财政局缴纳基本建设财务保证金18000元，因通力公司不配合支取，通力公司应给付鸿福公司保证金18000元，鸿福公司将单据给付通力公司。鸿福公司向莒县建筑工程质量监理所缴纳检测费10450元，因双方均有建设工程，酌定双方均担，通力公司给付鸿福公司检测费5225元。鉴定费10000元，鸿福公司、通力公司均担。综上所述，鸿福公司诉讼请求有理部分，予以支持。通力公司辩称合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、通力公司于判决生效后五日内给付鸿福公司保证金18000元；二、通力公司于判决生效后五日内给付鸿福公司检测费5225元；三、通力公司于判决生效后五日内给付鸿福公司鉴定费3000元；四、驳回鸿福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2244元，由鸿福公司负担1955元，通力公司负担289元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，鸿福公司与通力公司之间的建设工程施工合同合法有效。通力公司按约进行了施工，鸿福公司应当给付通力公司工程款。对鸿福公司与通力公司的上诉理由，分别评述如下：

关于鸿福公司上诉理由部分。鸿福公司上诉主张其供材红砖126600块，价值27852元，有38张发货单为证，一审法院未予认定错误。通力公司不予认可，鸿福公司未提供证据证明发货单与收到条为其供材两种不同方式，一审法院认定该38张发货单包含在收到条中，鸿福公司实际交付红砖239400块并无不当。鸿福公司上诉主张其供材河沙2317方，一审法院认定为1758.8方错误。通力公司不予认可，一审法院以建设用砂和招标数额相差太大，收料证明与其他收到条不同，应包含在其他收到条中为由，认定鸿福公司实际供应河沙1758.8方亦无不当。鸿福公司上诉主张其供应水泥价值10780元，通力公司开具了发票，该部分水泥与通力公司收到的303吨水泥无关。通力公司不予认可，一审法院以发票日期和数额与收到条相同，运费与通力公司收到的303吨水泥一致为由，不予认定正确。鸿福公司上诉主张其供应石灰价值3840元，一审法院认定1280元错误。通力公司不予认可，石灰总量八车，收到条与发票均是八车，鸿福公司未提供证据证明发票与收到条为其供材两种不同方式，一审法院认定其供应石灰八车，价值

1280元正确。鸿福公司上诉主张其为通力公司垫付机械费除五笔计15190元外，还有三笔计13022.1元，一审法院未予认定错误，通力公司不予认可。一审法院认定收款方为井立宝的发票6511.20元系重复计算，机械费3850元和2660.9元，蒋兴学、孙瑞民、车贵俊签字只是证明，并非收到条，不予认定正确。鸿福公司上诉主张配电室在工程造价范围内，一审法院不予认定错误，通力公司不予认可。一审法院认定配电室土建部分不在2005年6月份施工图纸中，鸿福公司自行施工，费用由60740.00元由鸿福公司负担，并无不当。鸿福公司上诉主张阴阳角配条费用3600元在招投标预算中，通力公司不予认可。鸿福公司提供的证据不足以证明该部分费用在合同约定的造价之内，一审法院不予支持并无不当。鸿福公司上诉主张因天降暴雨导致工程成本增加10000元，费用应由通力公司承担，通力公司不予认可。一审法院认定该增加的成本费用由鸿福公司承担，亦无不当。鸿福公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。

关于通力公司上诉理由部分。通力公司上诉主张合同中标价1192763.9元，中标后协商让利122763.9元，最终合同价1070000元；扣除甩项应乘以让利系数89.7%，一审法院多扣除30767.08元。通力公司认为，合同价1070000元系依据补充协议附表将鸿福公司甩项部分扣除后的结果，不存在让利问题。涉案工程存在鸿福公司甩项部分，通力公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。通力公司上诉主张鸿福公司供材落水管价值675元、薄膜价值1350.9元，大华公司在评估时已经扣除，一审法院重复扣除错误。鸿福公司不予认可，主张薄膜在评估时并未扣除，675元是落水管安装费而非材料费。通力公司未提供证据证实其上诉主张，本院不予支持。

通力公司上诉主张鸿福公司供材珍珠岩应按中标价乘以让利系数，水泥运费2424元应由鸿福公司承担，水磨石地面甩项应乘以让利系数，河沙其实际使用1750立方米，按约定价格20元/立方米计算，其多承担3675元，理由均不能成立，本院均不予支持。通力公司上诉主张施工过程中出现多次设计变更，应以实际施工量作为双方核算的依据，一审法院仍然按照

1070000元确定工程价款，扣除甩项时未乘以让利系数，但一审法院在确定工程价款时已经综合考虑了合同约定价款、甩项和设计变更部分工程价款，通力公司的该项上诉主张亦不成立，本院不予支持。至于鸿福公司尚欠通力公司实际工程款及鸿福公司违约责任问题，一审法院未予处理，通力公司可通过另行起诉的方式等主张权利。

综上所述，鸿福公司、通力公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7762元，由上诉人日照市鸿福食品有限责任公司鸿福公司负担3275元，上诉人日照通力建设集团有限公司负担4487元。

本判决为终审判决。

审判长　　卜雪雁

审判员　　杨荣国

审判员　　苗自富

二〇二一年一月七日

法官助理张锦秀

书记员王彩璇