某某、深圳市金成建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤03民终8131号

上诉人杨银权因与上诉人深圳市金成建筑工程有限公司（以下简称金成建筑公司）、被上诉人比亚迪汽车工业有限公司（以下简称比亚迪公司）、叶自意健康权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初20383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

杨银权上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判比亚迪公司、金成建筑公司、叶自意共同承担杨银权的189407.73元因工受伤损失；3.判令比亚迪公司、金成建筑公司、叶自意承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院未查清事实真相，引用法律条文不当，造成杨银权的部分诉讼请求得不到法律支持，比亚迪公司应承担连带清偿责任，金成建筑公司与叶自意非合同承揽关系，损失应全部由金成建筑公司承担损失，如果叶自意是承揽关系或者中间有拿提成，叶自意应承担部分损失。二、比亚迪公司将涉案工程发包给其它公司来做，应承担工人安全和劳动报酬支付的保障义务，金成建筑公司对承包的工程应负责安全和建筑工人的工资保障，叶自意如果是工人带班得不到一分一厘的提成，应该不承担责任，如果叶自意是得了提成或者是承揽关系就应承担本次工伤事故的部分损失。

金成建筑公司辩称，以上诉意见为准。 金成建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判金成建筑公司不需要对杨银权承担赔偿责任；2.所有诉讼费用由杨银权承担。事实与理由：一、原审法院关于杨银权的伤残等级及残疾赔偿金数额认定有误。杨银权在一审诉讼过程中提交的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所（以下简称市二院鉴定所）出具的[2017]临鉴第0246号适用的鉴定标准不符合法律规定。第一，[2017]临鉴第0246号鉴定意见书（即伤残鉴定意见书）所适用的鉴定依据（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经于2017年3月23日被依法废止，不具备法律效力。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《人体损伤致残程度分级》，规定2017年1月1日以后的伤残鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》这一新的鉴定标准。而杨银权申请鉴定的时间为2017年4月19日，市二院作出的鉴定意见仍然适用已被废止的鉴定标准，鉴定依据不合法。第二，根据杨银权提交的深圳市坪山新区人民医院住院病案首页，杨银权经医院救治主要诊断结果为右侧外踝粉碎性骨折，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12规定一踝关节功能丧失50%以上的，可以构成十级伤残，而杨银权右踝关节功能是否丧失50%以上尚未可知。金成建筑公司在一审诉讼过程中向原审法院提交了《重新鉴定申请书》，但原审法院适用广东省司法鉴定协会于2017年5月11日发出《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》的规定，未对杨银权的伤情进行重新鉴定。然而，广东省司法协会的上述通知不是法律、司法解释等，而是广东省鉴定协会内部的规范性文件，不具备法律效力。因此，原审法院对杨银权的伤残等级及残疾赔偿金数额认定有误。 二、原审法院认定的护理费、营养费、误工费金额有误。杨银权提交的[2017]临鉴第0545号鉴定意见书与伤残鉴定意见有密切的关联性，如果杨银权经鉴定不构成伤残，对其护理期、营养期、误工期的鉴定也造成影响。另外，杨银权也未提交其在南充市身心医院住院治疗的具体病历材料，治疗期间是否需要有护理人员护理，是否需要加强营养，医疗机构是否已经在病历资料中注明护理、加强营养等情况，金成建筑公司不得而知。而且，原审法院根据具有明显疑点的伤残鉴定意见认定伤残等级进而又认定护理费、营养费、误工费的具体金额，杨银权的护理费、营养费、误工费具以支撑的事实不足。 三、原审法院认定的杨银权医疗费有误。1.杨银权未提供证据原件供核对。杨银权在一审诉讼过程中仅提交了《南充市身心医院病人费用清单（含药品）》及金额为25175.39元的医疗费票据复印件，并未提交证据材料原件供核对。2.杨银权未提交其在南充市身心医院住院治疗的具体病历材料，无法判断其救治的具体情况，更无法判断其此次救治情况与本次受伤相关联。 四、原审法院认定的后续治疗费10000元认定有误。杨银权并未提交其做植入内固定物手术的病历资料，后续是否需要取出内固定物无法判断，而且，后续治疗费也并未实际产生，因此，原审法院认定的10000元后续治疗费有误。 五、杨银权并未提交合理的交通费票据，原审法院认定1800元的交通费无事实依据。 六、原审法院对精神损害抚慰金及鉴定费的认定有误。杨银权的伤残鉴定意见存在明显不合理之处，在伤残鉴定结果争议未解决之前，原审法院判定精神损害抚慰金及鉴定费由金成建筑公司负担，有失公允。 七、金成建筑公司与叶自意之间为承揽关系，而非雇佣关系。1.本案中金成建筑公司将拆除内墙的事情交由叶自意负责完成，双方之间并不存在人身隶属支配或控制管理的关系，叶自意完成该工作具有独立性，金成建筑公司也不限制其雇佣其他人员。2.叶自意及其雇佣人员是一次性向金成建筑公司提供工作成果，并完成拆除工作，并非向金成建筑公司提供连续性工作。3.叶自意等人员在提供工作成果的过程中使用的是自己的设备和工具，金成建筑公司并不向其提供相关工具设备。4.本案相关的费用的支付条件是工作完成之后，而非按天支付，因此，本案中金成建筑公司与叶自意之间属于承揽关系，金成建筑公司为定作人，叶自意为承揽人，根据相关司法解释的规定，金成建筑公司只有在对定作指示或选任有过失的情况下才承担相应的赔偿责任，现并无证据证明金成建筑公司对定作指示或选任有过失，所以杨银权所受伤害应当由其雇主叶自意承担赔偿责任。 杨银权辩称，以上诉意见为准。 比亚迪公司辩称，一、比亚迪公司将拆除工程发包给具备资质的金成建筑公司是符合法律的规定，对此并不存在有过失的行为。二、在本案的全程并没有证据显示比亚迪公司就拆除工程发包给具备资质的金成建筑公司存在定作或指示上的过失，就杨银权的损害也不存在过错。一审判决符合法律规定，请求二审法院予以维持。 叶自意辩称，叶自意与杨银权是工友关系，其与金成建筑公司是雇佣关系，金成建筑公司并没有提交相关的证据来证明杨银权、叶自意与其公司是承揽关系的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。根据另一名工友汪某在一审出庭作证，可以证明三方都是临时工，有活干就相互通知，涉案工程是金成建筑公司的员工找到叶自意并通知另外两名工友一起去比亚迪拆除部分零星工程。在2016年11月19日上班时是由金成建筑公司的员工张志勇安排进入比亚迪产区做工，因此金成建筑公司认为其与叶自意属于承揽关系，没有事实和法律依据。

杨银权向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计211918元（赔偿明细为：医疗费49000元、后续治疗费1万元、误工费36600元、护理费9000元、鉴定费3292元、交通费1800元、住院伙食补助费3960元、营养费9000元、精神损害抚慰金1万元、残疾赔偿金89266元）。

一审法院认定事实：一、案件发生概况：2016年11月19日上午10时许，原告在被告比亚迪公司工厂内进行厂房内墙拆除工作时被天花上防火板掉下来砸伤。 二、有关本案的鉴定情况：2017年4月27日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出［2017］临鉴第0246号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，原告评定为十级伤残；参考广东省司法鉴定协会《人生损害医疗费的审核与评定准则》标准，原告的内固定物取出费用估算约为人民币１万元整。 2017年８月９日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出［2017］临鉴第0545号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：评定原告伤后误工期为180日、护理期为60日，营养期为90日。 被告金成建筑公司对上述鉴定结论提出异议，理由是原告伤残等级鉴定适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB19667-2002）标准已经于2017年3月23日废止，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2016年4月18日联合发布并于2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》对原告伤残等级进行重新鉴定。如果原告经鉴定不构成伤残，对其护理期、营养期、误工期的鉴定也造成影响。 2018年7月26日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具1份《回复函》。表示：2017年4月19日杨银权委托我所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对其进行伤残等级鉴定，而根据广东省司法鉴定协会发布的《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准试用问题的通知》（粤鉴协【2017】14号文件）规定：在鉴定活动中，以发生交通事故的时间为依据，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行受伤人员伤残程度评定的，司法鉴定机构应按委托要求适用。

原审法院认为，广东省司法鉴定协会于2017年5月11日发出《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》，指出2017年3月23日国家质检总局、国家标准委发文废止了《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB19667-2002）此项标准，在最高人民法院、公安部、司法部等主管部门出台明确意见前，为保证机构鉴定活动的正常开展，现就有关问题提出如下要求：自2017年6月1日起，我省各相关司法鉴定机构开展道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》。而深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0246号《司法鉴定意见书》是2017年4月27日作出的，故本案适用的伤残鉴定标准并无不当，原审法院对被告金成建筑公司的重新鉴定申请不予采纳。 三、医疗费：25175.39元。原告主张医疗费49000元，但仅提交了25175.39元的医疗费票据，故原审法院对超出的部分不予以支持。 四、误工费：31507.4元。原告共住院33天，参考深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0545号《司法鉴定意见书》鉴定意见：评定原告伤后误工期为180日，因原告未提交充分有效证据证明其事故发生前十二个月的平均工资，故原审法院参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省国有同行业（建筑业）在岗职工年平均工资63890元的标准，认定原告误工费为63890元/年÷365天×180天=31507.4元。原告主张误工费36600元过高，原审法院予以调整。 五、护理费：6066.94元。原告共住院33天，参考深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0545号《司法鉴定意见书》鉴定意见：评定原告伤后护理期为60日，因原告未提交充分有效证据证明护理人员的月平均工资，故原审法院酌情按照一审法庭辩论终结时上一统计年度广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资67104元的标准，认定原告护理费为67104元/年÷365天×33天×1人＝6066.94元。原告主张护理费9000元过高，原审法院予以调整。 六、后续治疗费：1万元。参考深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0246号《司法鉴定意见书》鉴定意见：原告的内固定物取出费用估算约为人民币１万元整，原审法院确定原告后续治疗费应为1万元，对原告此项诉讼请求予以支持。 七、住院伙食补助费：3300元。原告共住院33天，该项费用应为100元/天×33天＝3300元。原告主张住院伙食补助费3960元过高，原审法院予以调整。 八、营养费：9000元。参考深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0545号《司法鉴定意见书》鉴定意见：评定原告伤后营养期为90日，原审法院酌情确定营养费为9000元，对原告此项诉讼请求予以支持。 九、交通费：1800元。原告主张交通费1800元合理，原审法院酌情对原告此项诉讼请求予以支持。 十、残疾赔偿金：89266元。参考深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所［2017］临鉴第0246号《司法鉴定意见书》鉴定意见：原告评定为十级伤残，应以10％的伤残系数来计算赔偿数额（以下相同）。原告系农村户籍人员，但其提交的内地居民采集表等证据证明其在深圳居住满1年以上并有固定收入，应按城镇居民的有关标准计算该项赔偿数额，故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省深圳市城镇居民人均可支配收入52938元/年的标准，以20年计算，残疾赔偿金的数额应为52938元/年×20年×10％=105876元。原告主张残疾赔偿金89266元，原审法院予以确认。 十一、精神损害抚慰金：1万元。事故造成原告伤残，给原告的精神造成损害，根据本案实际情况，原审法院酌定精神损害抚慰金为1万元，对原告此项诉讼请求予以支持。 十二、鉴定费：3292元。有发票为证，原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。 十三、受害方已获赔偿情况：原告确认被告叶自意垫付了其医疗费4000元，但表示不在本案诉讼请求范围之内。 十四、其他必要情况：1、2015年12月23日，被告比亚迪公司（甲方）与被告金成建筑公司（乙方）签订一份《比亚迪坪山工业园（一、二期）部分室外零星及改造工程-2016》，约定甲方将比亚迪坪山工业园（一、二期）部分室外工程及改造项目委托乙方施工，其中包括案涉的二期59＃厂房新建实验室工程。被告金成建筑公司具有相应施工资质。 2、原告在立案时仅将被告比亚迪公司列为本案被告。被告比亚迪公司提交１份其与被告金成建筑公司签订的《协议书》，载明甲方：比亚迪汽车工业有限公司，乙方：深圳市金成建筑工程有限公司，鉴于甲乙双方签署书面合同，确定乙方受甲方之委托建设相关工程，乙方为履行合同义务，自行委托供应商叶自意处理部分工程，叶自意指派雇员杨银权往甲方处进行施工，杨银权在施工过程中不慎受伤，鉴于上述情况，甲乙双方协商一致后，达成如下协议内容：1.乙方保证在本协议签署之日起30日内妥善处理杨银权受伤一事，保证甲方不因杨银权受伤一事遭受任何损失或支出任何费用。若乙方未能在前述时间内妥善处理杨银权受伤一事，乙方同意甲方在应支付给乙方的任何费用中总计扣除人民币20万元的款项。2.甲方因杨银权受伤一事遭受损失或支出费用超过人民币20万元的，乙方需要继续赔偿甲方，甲方届时可直接在应支付给乙方的任何费用中扣除。被告比亚迪公司据此申请追加被告金成建筑公司、叶自意为本案共同被告，原审法院依其申请将金成建筑公司、叶自意追加为本案共同被告。 3、原告提交了证人汪某书写的1份书面证词（2017年1月18日）,内容为：“2016年11月19日，叶老板叫我们俩到坪山比亚迪公司，丝印部拆内房至上午10点钟左右，被天花防火板摔下伤到杨银权，当时是120送往坪山人民医院就诊，脚骨折要住院治疗，叶老板交了4000元押金，本人在场并送到医院，一同看护了四天，我就可以证明以上所说属实。”被告叶自意申请出庭作证的证人汪某表示，我与原告及被告叶自意住在一起，平时都是谁接到活干就通知其他两个人，我们都是打临工的，叶自意不是包工头。2016年11月18日我接到叶自意的电话，他说一个叫张某的老板从被告金成建筑公司处承包了比亚迪公司拆除厂房的活需要人手，于是我打电话给原告通知他明天一起去干活。次日上午，我们三人一起到坪山比亚迪拆59号厂房的内墙，上午10时许，天花板掉下来将原告的右脚砸伤，叶自意打了120，之后救护车将原告送到坪山新区人民医院救治。关于其证言前后出入很大的问题，汪某表示我不识字，原告让我在书面证词上签字我就签了，以我出庭作证的证言为准。 原告当庭表示，汪某和原告是工友关系，被告叶自意是带班，本案中金成建筑公司交代叶自意做事情，叶自意便找原告和汪某做事情，原告与金成建筑公司是雇佣关系，原告属于金成建筑公司的员工。 被告叶自意当庭表示，我与原告及汪某是在做工时认识的，我们都是做临时工的，有活干就相互通知。案涉工程是被告金成建筑公司的员工张某说人手不够，就让我找几个人做，约定每天工资300元，我就找了原告和汪某一起做，我与原告之间并非雇佣关系，金成建筑公司与原告之间是临时雇佣关系。 被告金成建筑公司表示，叶自意与原告、汪某之间是雇佣关系，我方承接了比亚迪公司的工程，其中部分零星工程需要找他人做，当时我方工作人员找到了叶自意，将这个活交给其干，叶自意又雇佣工人干活。 在原审法院要求原告明确被告叶自意应承担何种责任后，原告表示，被告叶自意不需要承担责任，应当由案涉工程的承包方即被告金成建筑公司承担全部责任。被告叶自意只是一个临时工，是作为员工代被告金成建筑公司临时处理事情。 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案的争议焦点在于：原告与被告叶自意是否存在雇佣关系？虽然原告及被告叶自意的陈述与证人汪某的当庭证言均表示三人都是打临工的，叶自意不是包工头，有活干就相互通知。但原告提交的证人汪某书写的书面证词（2017年1月18日）却表示：“叶老板叫我们俩到坪山比亚迪公司丝印部拆内房...杨银权脚骨折要住院治疗，叶老板交了4000元押金”，即原告最初主张的事实与其庭审陈述不一致，证人汪某的证言前后出入很大，而其不能做出合理解释。故根据建设工程行业的特点，参考被告比亚迪公司、金成建筑公司关于案涉工程情况的陈述和提交的相关证据，以及原告当庭关于被告叶自意是带班的陈述，并根据一般证据采信的规则（禁止反言规则，当事人前后陈述不一致的，应当采信对其不利的陈述）和民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，原审法院合理认定原告系受被告叶自意雇佣参与施工。原告在提供劳务的过程中受伤，被告叶自意作为雇主应承担赔偿责任。原告在从事拆房这一危险工作时对基本安全疏忽大意，对事故的发生亦存在过错，依法可以减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，原审法院酌定被告叶自意应承担70%的赔偿责任。被告金成建筑公司将其承包的拆除工程分包给不具备资质的被告叶自意个人，依法应当与被告叶自意承担连带赔偿责任。依照相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只在对定作、指示或者选任有过失的情形下承担相应赔偿责任。本案中并无充分有效证据证明被告比亚迪公司的定作、指示存在过失，被告比亚迪公司发包选任的金成建筑公司亦具备相应施工资质，即被告比亚迪公司亦不存在选任过失，故被告比亚迪公司依法不承担赔偿责任。原告因本案损失总额为第四至第十三项损失之和189407.73元，被告叶自意应承担70％即132585.41元，被告金成建筑公司则应承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条则规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。原告在原审法院明示的情况下放弃要求被告叶自意承担责任，故原审法院确定被告金成建筑公司对被告叶自意应当承担的赔偿份额（原审法院根据上述规定推定为50%）不承担连带责任，并确定被告金成建筑公司应承担另50%的赔偿责任（132585.41元×50％＝66292.71元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市金成建筑工程有限公司限于判决生效之日起三日内，支付原告杨银权赔偿款66292.71元。二、驳回原告杨银权的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4478.7元（原告申请缓交），由原告负担3078.7元，被告深圳市金成建筑工程有限公司负担1400元。

本院认为，本案系健康权纠纷。本案中，比亚迪公司将涉案建设工程发包给具备相应施工资质的金成建筑公司，金成建筑公司再将涉案拆除工程分包给不具备资质的叶自意，叶自意雇佣杨银权施工，叶自意作为雇主，应对杨银权的受伤承担赔偿责任，金成建筑公司对此承担连带责任。杨银权工作时对自身安全疏忽大意，对事故的发生存在过错，可以减轻叶自意的责任，金成建筑公司本应与叶自意承担连带责任，但杨银权在原审法院明示的情况下放弃要求叶自意承担责任，故原审法院确定金成建筑公司对叶自意应当承担的赔偿份额不承担连带责任，并确定金成建筑公司承担叶自意应承担的责任中50%的赔偿责任，比亚迪公司对杨银权的受伤没有过错，无需承担责任，原审判决对各方责任的认定正确，本院予以维持。 深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所已对金成建筑公司针对杨银权的《司法鉴定意见书》所提异议进行回复，原审采信该《司法鉴定意见书》并据此计算杨银权的残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费，处理正确，本院予以维持。杨银权已提交病历资料、医疗票据等证据对其在南充市身心医院治疗的情况予以证实，原审对杨银权的医疗费计算正确，本院予以维持。原审根据本案的实际情况酌定杨银权的交通费，处理正确，本院予以维持。 综上所述,杨银权、金成建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费4162.3元,由上诉人杨银权负担2762.3元，由深圳市金成建筑工程有限公司负担1400元，杨银权应负担部分，本院已准许其免交。 本判决为终审判决。

审判长　梁　媛 审判员　刘向军 审判员　陈**峰

书记员　赖启彤