南通英红新型建材有限公司、无锡市帆高建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终4783号

上诉人（原审原告）：南通英红新型建材有限公司，住所地江苏省海安县大公镇。

法定代表人：崔永年，该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人：黄惠来，江苏海陵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市帆高建筑劳务分包有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区。

法定代表人：沈荣兴，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：杜政灵，男，1966年4月29日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：邢保强，河北颂和安达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽大富建筑装饰股份有限公司，住所地合肥市包河区大连路。

法定代表人：孙运峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢代兵。

上诉人南通英红新型建材有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人无锡市帆高建筑劳务分包有限公司（以下简称帆高公司）、杜政灵、安徽大富建筑装饰股份有限公司（以下简称大富公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2018）冀0607民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南通公司上诉请求：请求撤销河北省保定市满城区人民法院（2018）冀0607民初1095号民事判决，发回重审或查清事实，依法改判。事实和理由：一、一审严重违反法定程序。1．本案适用简易程序审理不当。本案案情法律关系复杂，在三个月内未审结，应转为普通程序。2．庭审中，法庭无端阻止上诉人对帆高公司、大富公司的质疑发问，且需要杜政灵、杜益虎、孙运峰等人到庭接受询问。3．鉴于被上诉人对工程量的审核不予配合，上诉人当庭要求进行现场勘验，法庭未做回复。二、本案基本事实不清。1．一审法院对合同效力、案件性质把握错误，属于事实不清，适用法律错误。2．一审认为杜政灵不应当承担责任，是显而易见的错误。3．一审法院不支持上诉人主张大富公司承担责任，明显事实不清，适用法律错误。4．法院应当就已查清的部分事实先行判决，也不应当全部驳回上诉人的诉求。

帆高公司答辩称，杜政灵签字是职务行为，我公司作为本案工程大富公司的委托方，签订和上诉人的协议，主体应是大富公司，大富公司是总包方，大富公司应付上诉人工程款。

杜政灵答辩称，杜政灵不应作为本案一审被告及本次被上诉人，一审时上诉人提交了一份杜政灵的承诺书，杜政灵写承诺书的目的是职务行为，因为作为建筑工程发包方和承包方都是有资质的组织单位，杜政灵不是该工程的发包人，也不是承包人，因此杜政灵不能作为偿还工程款的债务人，因此，我方认为一审对杜政灵的认定是正确的，请求维持原判。

大富公司未予答辩

南通公司一审法院起诉请求：1、判令被告杜政灵、帆高公司给付工程款693,990.08元，并自2016年6月5日起按年利率24%支付逾期违约金，至实际给付之日止；2、被告大富公司承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2015年12月2日，河北九嘉房地产开发有限公司委托陈雄与被告大富公司法定代表人孙运峰、委托代理人岳军，签订建筑装饰工程施工合同，由被告大富公司承包施工原墅（揽岳）项目一期工程一标段外装修工程。2016年3月7日，杜益虎以被告大富公司负责人的名义与岳军，签订装饰工程合作协议。2017年3月21日，刘国水以被告大富公司的名义与谢代兵，签订河北保定原墅（揽岳）项目一期工程单项工程施工（清包二）承包协议，由谢代兵承包施工。2、2016年4月5日，沈荣兴以被告帆高公司的名义与原告南通公司法定代表人崔永年，签订屋面施工合同，约定：工程名称“揽岳”别墅群；工程内容英红瓦屋面系统工程和屋面落水系统；承包方式包工包料；开工日期2016年4月9日竣工日期2016年5月25日前；付款方式意向金10,000元，其余按工程施工结束付至75%工程验收后15日内至总工程造价的95%（包括意向金），保修期二年结束后付清尾款5%；验收时间工程完工后10天内被告帆高公司应组织相关部门进行验收，否则视为本工程验收结束。工程结束10天内确认工程量，并结算工程款确认单；被告帆高公司无正当理由拒绝验收该分项工程，拒付工程款，被告帆高公司偿付合同总额的20%违约金；被告帆高公司逾期付款，每日偿付所欠工程款的总额的5‰违约金。2016年4月中旬，原告南通公司进场施工，同年8月离场。原告南通公司离场时，屋面落水系统工程未完工，全部工程未验收、未结算。

一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据。被告杜政灵的行为是职务行为，应由被告帆高公司承担责任，故被告杜政灵不应承担责任。原告南通公司与被告帆高公司签订合同，原告南通公司与被告帆高公司发生权利义务关系，故应由被告帆高公司承担责任。原告南通公司离场时，合同双方未就工程量及工程款数额进行结算，原告南通公司未能提供充足证据证实工程量及工程款数额，故原告南通公司应在双方确定工程量及工程款数额后，再行主张权利。综上所述，原告南通公司主张被告杜政灵、大富公司承担责任，理据不足，依法不予支持。原告南通公司主张被告帆高公司给付工程款693,990.08元，并自2016年6月5日起按年利率24%支付逾期违约金，至实际给付之日止；证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告南通英红新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费5,144元，由原告南通英红新型建材有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交1、工程签证单扫描件谢代兵签字按手印，证明工程量的确认，施工工程的对账确认清单谢代兵签字，证明工程价款总额693,990.08元；2、（2020）冀0607民初196号民事判决书一份，证明帆高公司是挂靠安徽大富装饰股份有限公司，对该涉案工程进行组织施工，且屋面瓦和漏水系统分包给上诉人，谢代兵是作为安徽大富装饰股份有限公司保定市分公司的负责人在现场负责该工程施工，谢代兵代表安徽大富装饰股份有限公司保定市分公司之前是代表帆高公司担任现场的负责人；3、营业执照和授权委托书的复印件，证明谢代兵的身份。杜政灵质证称，上诉人提供的结算单，谢代兵是安徽大富装饰股份有限公司保定市分公司的经理，签字我方不清楚，2016年年底帆高被大富公司赶走了，上诉人与涉案工程还没有正式交工进行验收，我们走后后续的验收情况不清楚；工程签证单与帆高无关，不发表质证意见；判决书真实性认可，与本案无关；真实性认可。帆高公司质证称，同杜政灵质证意见。大富公司未予质证。另查明，无锡市帆高装饰工程有限公司名称于2020年4月29日变更为无锡市帆高建筑劳务分包有限公司。二审查明的其他案件事实与一审认定一致。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人应否向上诉人支付案涉工程款项。根据在卷证据显示，第一，南通公司提交的三份工程签证单虽然加盖了安徽大富装饰股份有限公司保定项目的印章，并经沈荣兴、程克伟签字，但签证单中记载的人工费无对应价格；其提交的另两份工程联系签证单没有项目经理、建设单位、现场负责人的签字；其提交的施工对账清单、系统报价清单、综合单价清单均系单方出具，帆高公司、大富公司均不予认可；案涉工程未经过验收结算，南通公司虽然提交了经谢代兵签字的施工工程结算对账确认单，但该单据为复印件，且未加盖大富公司的印章，故无法认定其真实性。故此，依据现有证据无法准确认定案涉工程价款。第二，南通公司虽然主张帆高公司与大富公司系挂靠关系，但已经我院生效的（2020）冀06民终2736号判决认定，不能证明帆高公司与案涉工程具有直接利害关系，即并未认定帆高公司与大富公司具有挂靠关系。综合以上两点，上诉人就其一审诉求所提交的证据，尚未达到高度盖然性的证明标准。关于南通公司上诉提出的一审程序失当的问题，本院认为，一审程序虽有瑕疵，但并未剥夺当事人辩论的权利，亦未影响案件实体审理结果，不属于法律规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，南通英红新型建材有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,288元，由上诉人南通英红新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　娟

审 判 员　　田　苗

审 判 员　　肖　雅

二〇二〇年十二月十四日

法官助理　　续婉君

书 记 员　　赵　盼