某某、中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

淮安市洪泽区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0813民初821号

原告：***，男，1963年3月3日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。

委托诉讼代理人：赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵栋，江苏泽之源律师事务所实习律师。

被告：中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司，住所地江苏省淮安市健康路26号。

法定代表人：张雷武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪雨竹，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王银平，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

第三人：江苏筑吉壸建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区大庆南路34-2号。

法定代表人：王正社，该公司总经理。

诉讼代表人：严永兵，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：严荣新，江苏润知律师所事务所律师。

原告***与被告中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司（以下简称中石化分公司）、第三人江苏筑吉壸建设工程有限公司（以下简称筑吉壸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵长生、赵栋，被告中石化分公司的委托诉讼代理人汪雨竹到庭参加诉讼，第三人筑吉壸公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、被告在欠付工程款范围内偿付原告工程款443690.61元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2016年7月29日，原告与第三人筑吉壸公司（原江苏隆开建设工程有限公司）签订《建筑资质挂靠协议》，约定原告挂靠其资质，承接被告中石化分公司在洪泽的加油站工程。2018年7月17日，原告作为第三人的代理人与被告签订两份《加油站双层罐改造项目土建施工合同》，由第三人承建被告洪泽岔河、万集加油站双层罐改造项目土建工程，工程价款分别为245535.8元、299529.26元，约定了付款条件。合同订立后，第三人将工程转包给原告进场施工，两工程均于2018年10月8日竣工验收合格。工程竣工后，原告向被告报送了决算资料，但至今未完成决算审计。原告通过第三人仅取得了工程款272532.53元（含原告已承担的管理费、税收等费用），故原告诉至法院。

被告中石化分公司辩称，1.原告诉状中载明的事实存在矛盾，其与第三人2016年签订挂靠协议，而原告作为第三人的代理人同被告签订建设工程施工合同是在2018年，原告无法预知两年后的情况；2.原告应起诉第三人的破产管理人而非被告，2020年12月31日，洪泽法院裁定受理江苏城宇建设集团有限公司对江苏筑吉壸建设工程有限公司的破产清算申请；3.涉案工程审计报告将完成，结算审计后支付至工程款的70%，审计结束后60日内支付至决算施工造价的95%，其余5%作为质量保证金，两年后经验收无质量问题后支付。因此相关工程款的支付需被告方审计报告作出后由第三人开具相应发票，再支付给第三人破产管理人。

第三人筑吉壸公司未到庭参加诉讼，也未提交其他证据材料。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年7月29日，原告***（乙方）与第三人筑吉壸公司（甲方）签订《建筑资质挂靠协议》，约定“甲方同意乙方将中国石化销售有限公司江苏中石化分公司洪泽：新北京路加油站和东湖加油站新建土建项目（包括其他加油站零星土建项目）挂靠在甲方企业之下即（江苏隆开建设工程有限公司）.从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立本协议，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项”；协议第二条甲方的基本权利和义务：“权利：（1）乙方利用甲方名义所开发票，则乙方需向甲方缴纳发票面值金额的%1.5作为管理服务费，其工程款甲方不得挪用……”；协议第四条：“乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、审计等事项由乙方自主办理”；协议第六条：“乙方应当在合同签订时付清管理服务费”。

2018年7月17日，被告中石化分公司与第三人分别签订《中国石化江苏中石化分公司洪泽岔河加油站双层罐改造项目土建施工合同》、《中国石化江苏中石化分公司洪泽万集加油站双层罐改造项目土建施工合同》，载明签约合同价分别为245535.8元、299529.26元，合同价格形式为固定单价合同。合同第三部分专用合同条款12.4.1付款周期：“乙方进场后，按合同金额支付至工程款的30%，竣工验收合格后支付至工程款的50%，项目结算审计后支付至工程款的70%，项目决算审计结束后60日内支付至决算施工造价的95%，其余5%作为工程质保金，二年后经验收无质量问题支付；每次付款前乙方需开具增值税专用发票……”。同时双方签订《工程质量保修书》，第三条缺陷责任期载明“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单体工程验收合格之日起算”。两份合同加盖被告中石化分公司合同专用章、第三人公章，且原告均作为第三人的委托代理人在合同中签字确认。

2018年9月3日出具的两份《工程价款结算账单》载明，上述工程已进场，根据合同约定，应支付合同价30%的工程款。2018年12月3日出具的两份《工程价款结算账单》载明，上述工程已竣工，根据合同约定，应支付合同价50%的工程款。庭审中，原告对上述进场、竣工时间予以认可。

《单项工程竣工验收证明书》载明洪泽区岔河加油站双层罐改造项目、洪泽区万集加油站双层罐改造项目均经验收合格。该证明书未载明开工日期、竣工日期。

《工程结算审定单》载明洪泽岔河加油站双层罐改造土建工程审定价为272645.67元、洪泽万集加油站双层罐改造土建工程审定价为443577.47元。该审定单未加盖公章，庭审中，原告对上述审定价格予以认可。被告中石化分公司提供付款截图，证明涉案岔河站、万集站工程已支付了30%、50%进度款，即共计分别支付岔河站工程款122767.9元、万集站工程款149764.63元，庭审中原告对上述已付款数额予以认可，并表示与原告从第三人取得的工程价款金额一致。庭审中，被告自认已收到第三人开具的合同价20%的发票，但收到发票时第三人已变更公司名称，该发票无法正常使用。

另查明，2020年4月1日，第三人筑吉壸公司由“江苏隆开建设工程有限公司”名称变更而来。2020年12月31日，本院作出（2020）苏0813破申28号破产民事裁定书，裁定：“受理申请人江苏城宇建设集团有限公司对被申请人江苏筑吉壸建设工程有限公司的破产清算申请”。

2021年4月8日，第三人的法定代表人王正社出具《证明》，载明“2016年7月29日，江苏隆开建设工程有限公司（现更名为江苏筑吉壸建设工程有限公司，以下简称隆开公司）与***签订了一份《建筑资质挂靠协议》，约定***挂靠隆开公司承接江苏中石化分公司新北京路加油站、东湖加电站新建土建项目（包括其它加油站零星土建项目），承接到项目后，由隆开公司转包给***，我公司收取***开票金额1.5%的管理服务费，其余工程款归***所有，项目施工过程中材料费、人员工资、税款等全部费用都由***负担。2018年7月，隆开公司承接中国石化销售股份有限公司江苏淮安石油分公司岔河加油站、万集加油站工程也是按照这个模式操作的，这两个工程的实际施工人是***”。

以上事实，由原、被告的当庭陈述，《建筑资质挂靠协议》、《中国石化江苏中石化分公司洪泽岔河加油站双层罐改造项目土建施工合同》、《中国石化江苏中石化分公司洪泽万集加油站双层罐改造项目土建施工合同》、《工程价款结算账单》、《单项工程竣工验收证明书》、《工程结算审定单》、证明等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告与第三人签订过《建筑资质挂靠协议》，该挂靠协议虽于2016年签订，2018年第三人承接被告涉案工程后，其与原告仍按该挂靠协议履行，第三人的法定代表人王正社在其出具的《证明》中对该事实也予以认可。原告***作为无施工资质的实际施工人借用第三人名义与被告签订涉案合同，该建设工程施工合同无效。现原告主张挂靠情形下突破合同相对性，直接要求合同相对方即被告向原告支付工程款，但并未提供证据证明被告在签订合同及履行合同过程中明知***挂靠第三人，该主张依据不足，故对原告的诉讼请求本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费7955元，减半收取3978元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行；账号：62×××31；收款行地址：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行）预交上诉案件受理费。

审 判 员　王贵宏

二〇二一年六月七日

法官助理　魏　僖

书 记 员　俞　洋

附：相关法律条文及司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

法信超链：裁判28017篇

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