江苏平西建筑工程有限公司与北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终1786号 上诉人（原审被告）：江苏平西建筑工程有限公司，住所地盐城市城南新区黄海街道办事处**社区**东路7号1-1007室（CNH）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京科升律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇东海洪村（守强亿宏盛建材市场内I区205B）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河北一力律师事务所律师。 上诉人江苏平西建筑工程有限公司（以下简称江苏平西公司）因与被上诉人北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司（以下***兴虹雨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初14982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人江苏平西公司的委托诉讼代理人***，被上诉人鑫兴虹雨公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏平西公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，发回重审或依法改判江苏平西公司不支**兴虹雨公司工程款359440元；2.一、二审诉讼***兴虹雨公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院没有任何依据就全部支持鑫兴虹雨公司的诉讼请求。按建设工程施工合同惯例，合同双方签订的合同一般为固定总价合同，而合同总价一般为暂定，需要合同双方在工程竣工后按双方结算计算工程总价。在本案中，因工程尚未完工，双方并没有办理完毕最终结算，而一审法院在明知涉案工程并没有竣工且交付使用的前提下，按合同暂定总价判决江苏平西公司支付工程款，严重侵犯了江苏平西公司的合法权益。二、一审法院程序违法。在庭审时，依据江苏平西公司提供的证据，本案实际施工人也向江苏平西公司主张工程款，且实际施工人也向一审法院提交了参加诉讼的申请，但一审法院既没有出具同意第三人参加诉讼的通知，也没有出具不同意第三人参加诉讼的裁定而直接出本案判决，严重违反了诉讼程序。 鑫兴虹雨公司答辩称，同意一审判决，不同意江苏平西公司的上诉请求。 鑫兴虹雨公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决江苏平西公司偿还工程款359440元，并支付逾期付款的利息自2021年2月10日起到付清之日止，按LPR的2倍计算。2.案件受理费由江苏平西公司负担。 一审法院认定事实：2020年9月11日，采购方江苏平西建筑工程有限公司（以下简称“甲方”）与供货方北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司（以下简称“乙方”）签订了《采购合同》。该合同的主要内容为：采购标的物，采购标的物名称、规格、型号、品牌、数量及价格等产品基本信息详见附件一《产品清单》（无此附件本采购合同不生效，加工件需要将样品进行封样）。甲方方采购本合同标的物的目的是用于北京市顺义区南法信项目北区公共部位精装修的工程。采购金额及付款。1.本次采购合同总金额为大写捌拾万肆仟捌佰元整（小写￥804800.00元），该金额包括但不限于：税金、包装费、进口报关费、运输费、运杂费（包括标的物装车、运抵甲方工地现场后的卸车、吊装、合理放置等）、运输保险费、人工费、加工费、现场临时措施费、利润及其他费用。该签约合同价为暂定金额，最终以甲方实际签收的合格标的物为准据实结算。2.就本次采购事宜，乙方须向甲方开具13%增值税专用发票。3.付款方式材料到场经甲方初步检验合格后，15日内支付至实际收货金额的45%；全部安装结束经中方验收合格后，一个月支付至甲方确认的实际完成量（材料费、安装费等）的70%；乙方于单体分项项目结束与甲方项目部现场完成清算后2个月内完成结算；结算后6个月内付至结算金额的95%，对于结算余款的5%（即质保金），质保期2年期满且标的物及其安装无质量问题的情况下于30个工作日内一次性支付（无息）。 一审经查，此后在合同履行过程中江苏平西公司**兴虹雨公司付款合计405120元，鑫兴虹雨公司给江苏平西公司开具发票面额合计561200元。 一审另查，案外人蔡银定以劳务合同纠纷为由，将本案的江苏平西公司、鑫兴虹雨公司等主体诉至一审法院，该案案号为（2021）京0113民初981号案件。根据（2021）京0113民初981号等案件的开庭笔录，江苏平西公司称鑫兴虹雨公司不光是提供材料，他们也提供保温岩棉的施工，安装施工都是鑫兴虹雨公司负责。（2021）京0113民初981号民事判决书中载明：1.可以确认***行为代表鑫兴虹雨公司。2.根据江苏平西公司与鑫兴虹雨公司签订的采购合同的约定以及本案查明的合同实际履行情况，可以认定江苏平西公司自鑫兴虹雨公司采购保温材料，同时鑫兴虹雨公司负责现场保温的施工。 诉讼中，江苏平西公司、鑫兴虹雨公司为证明其各自诉讼主张主要向一审法院提交如下证据： 江苏平西公司向一审法院提交了付款情况表及微信聊天记录以证**兴虹雨公司在收到江苏平西公司支付给鑫兴虹雨公司的工程款后，在扣除相关费用后将剩余款项全部转给案外人***。对此，鑫兴虹雨公司称：真实性无法核实。对聊天记录的关联性不认可，微信记录无法确定江苏平西公司提供的***与本案有直接因果关系，即使是***实际施工，只能说明是鑫兴虹雨公司委托***进行施工，是鑫兴虹雨公司与***之间的核算，与江苏平西公司无关。根据合同相对性，及合同履行情况，江苏平西公司应支**兴虹雨公司剩余工程款，且在原981-986号判决中，江苏平西公司对合同履行情况明知，江苏平西公司也认可。据我方了解，双方已经进行结算，江苏平西公司也有结算清单，工程是20-21年时，在21年3、4月份工程已经完毕，且现已使用。针对工程的情况，江苏平西公司称双方并没有办理结算，项目一直处于停工状态，鑫兴虹雨公司撤场后后续也没有人做。现场还是停工状态，并没有交付使用。 一审庭审中，针对涉诉合同的相对方问题，一审法院进行了询问，经询问鑫兴虹雨公司称：相对方是江苏平西公司，采购方是江苏平西公司，供货方是我方，合同附件1有产品清单。江苏平西公司称：在本案之前认为合同相对方也是鑫兴虹雨公司，现有实际施工人认为相对方不是鑫兴虹雨公司，根据我方了解，本案合同相对方实际施工人是***，不是鑫兴虹雨公司。 针对已付款项情况，一审法院进行了询问，鑫兴虹雨公司称：江苏平西公司通过银行付款转到我方账户。江苏平西公司称：我方直接付到鑫兴虹雨公司账户的，合同款是暂定价款，双方并没有办理结算，但已付款项属实。 关于应该鑫兴虹雨公司和***的关系，鑫兴虹雨公司称签订合同后是由我方***负责交接的，我方也是实际供货方。***是***的妻子。已有生效判决认定鑫兴虹雨和***是内部关系，不能对抗合同的相对性。 一审法院认为，根据我国《民法典》的相关规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，自成立时生效。 具体到本案中，江苏平西公司、鑫兴虹雨公司之间签订了《采购合同》，可以认定与江苏平西公司签订的《采购合同》的合同相对***兴虹雨公司，故本案鑫兴虹雨公司是适格主体，双方当事人应该依据合同约定履行自己的义务。鑫兴虹雨公司按照约定履行该合同，现鑫兴虹雨公司主张江苏平西公司支付其工程款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于鑫兴虹雨公司主张的利息，一审法院认为利息主张过高，一审法院酌情进行调整。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、江苏平西建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内向北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司支付工程款共计359440元及利息（以359440元为基数，自2022年6月30日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，江苏平西公司向本院提供一份书证作为新证据，内容是鑫兴虹雨公司单方制作并请求江苏平西公司确认的《工程材料结算单》，其中列明“合同金额：804800（元）；实际供货金额721632.80（元）；结算额：721600（元）；已付款金额：200000（元）”。该结算***兴虹雨公司**，江苏平西公司工作人员签字，部分签字时间为2021年1月22日。江苏平西公司工作人员签字栏有“结算金额721600元”“同意结算”字样。江苏平西公司提供该结算单的证明目的为，同意以721600元为结算金额。鑫兴虹雨公司发表质证意见称，该结算单中的公章系鑫兴虹雨公司的单位公章，系双方对工程材料款的结算。本院对《工程材料结算单》的真实性、合法性、关联性予以认可，并对于双方均确认721600元为涉案工程材料的结算金额不持异议。 本院对一审经审理查明的其他事实予以确认。 本院认为： 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。 根据本案已查明事实，签订《采购合同》的主体是江苏平西公司与鑫兴虹雨公司，故本案鑫兴虹雨公司是适格主体，双方当事人应该依据合同约定履行自己的义务。鑫兴虹雨公司已按照约定履行合同，现其请求江苏平西公司支付剩余工程款，于法有据，一审法院予以支持是正确的。江苏平西公司虽然认可已依据合同**兴虹雨公司支付了405120元材料款，但现以尾款应支付案外人***为由拒绝履行尾款付款义务，缺乏事实与法律依据，本院对其主张不予支持。因江苏平西公司二审中提交新证据《工程材料结算单》，证明结算金额应为721600元，鑫兴虹雨公司亦认可该结算单系双方对涉案工程材料的结算，故江苏平西公司应按该结算单上载明数额给**兴虹雨公司供货材料款。根据查明事实，江苏平西公司已**兴虹雨公司付款合计405120元，剩余尚未给付尾款应为316480元。对于鑫兴虹雨公司主张的利息，一审法院认为利息主张过高，酌情予以调整并无不当。 综上所述，江苏平西公司的上诉请求部分成立，本院依据二审新出现的证据对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持（2022）京0113民初14982号民事判决第二项； 二、变更（2022）京0113民初14982号民事判决第一项为江苏平西建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内向北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司支付工程款共计316480元及利息（以316480元为基数，自2022年6月30日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6692元，由江苏平西建筑工程有限公司负担6048元（已交纳），由北京鑫兴虹雨建筑材料有限公司负担644元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十六日 法官助理　常　欣 书 记 员　吕　哲