某某、四川图正科技有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6242号 上诉人（原审被告）：***，男，1998年10月31日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：**航，四川律盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川图正科技有限公司，住所地：成都金牛高科技产业园天龙大道1333号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川英济律师事务所律师。 原审第三人：核工业成都机电学校，住所地：新都县三河镇桥南街225号。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，四川君士达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川君士达律师事务所律师。 原审第三人：四川智图信息技术有限公司，住所地：成都高新区九兴大道7号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，四川嘉世律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人四川图正科技有限公司（以下简称：“图正公司”）、原审第三人核工业成都机电学校（以下简称：“机电学校”）、原审第三人四川智图信息技术有限公司（以下简称：“智图公司”）劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判双方存在劳动关系。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人根据被上诉人的指派履行了工作职责，也领取了相应报酬，同时也属于适格的劳动者，符合劳动关系成立的条件，双方形成了事实劳动关系。 图正公司辩称，公司未与***签订劳动合同，也无建立劳动关系的合意，仅在实习范围内进行管理，发放实习补贴，故双方不存在劳动关系。 原审第三人机电学校述称，同意上诉人的上诉意见。 原审第三人智图公司述称，智图公司未招收过实习学生，未与学生有过实质接触，不知道也未授***公司招收实习生，本案与我公司无关。 图正公司向一审法院提出诉讼请求：确认图正公司与***之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：从2015年4月22日开始，智图公司为图正公司的唯一法人股东。2016年5月15日，智图公司（甲方）与机电学校（乙方）签订了《学生实习协议书》，约定：“乙方委托甲方，按照教学安排拟于2016年5月12日组织学生到甲方相关单位的生产现场进行实习。本协议有效期从2016年5月12日起至2017年5月12日止。甲方负责委派专人按照乙方提供教学安排和要求对实习学生进行管理和进行技术、技能、生产安全操作规程相关制度的教育；双方按照各自责任和职权督促检查实习生严格执行各项管理规定和完成生产实习的情况。甲方对实习学生违法、违章和违纪行为有权提出对实习学生处理的意见。乙方应教育学生在生产实习过程中，服从甲方所属生产单位的安排，……达到实习岗位的技术要求。在学生进场实习期间，甲方应对实习学生在生产实习中可能发生的伤、残、亡等意外安全事故采取有效的防范措施（购买保险等）。学生在实习过程中，应服从生产单位、师傅和生产实习管理教师安排，严格遵守各项规章制度，圆满完成生产实习任务。实习学生在实习过程中，发生的交通、生活和通讯等费用自理，住***方统一安排，费用自理。协议期满本协议自行终止。”机电学校、智图公司按照《学生实习协议书》中“组织学生到甲方相关单位的生产现场进行实习”的规定，安排当时为机电学校学生的***至图正公司实习。2016年7月11日、2016年8月17日、2016年9月14日、2016年10月19日、2016年11月22日、2016年12月27日、2017年1月12日、2017年3月15日、2017年5月10日、2017年6月16日，图正公司分别向***发放了1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、2100元、4664元、3694元，其中4664元是代扣个人所得税36元后的金额，3694元是代扣个人所得税6元后的金额，前述个人所得税是按工资、薪金所得适用的税率计算得出。2017年6月3日，***受图正公司的安排至宣汉县毛坝镇大水凼村进行实地核实纠错，***在当日受伤。2017年7月1日，***从机电学校毕业。 另查明，机电学校制定的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》载明：“可以申请更换实习单位的条件：（1）因企业原因，倒闭或不能支付正常劳动报酬……”。机电学校制定的《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》载明：“实习学生必须服从学校和实习单位的双重管理，遵守国家法律法规，遵守学校顶岗实习纪律和实习单位的规章制度，服从安排，不得擅自提出调休、调班、调岗，不得无故缺席。学生通过面试并已报到，即视为实习开始，实习期至第二年六月，实习成绩合格领取毕业证……”。机电学校为包括***在内的学生购买了职业院校学生实习责任保险条款，保险期间为2016年5月11日至2017年8月31日止。**、***系与***一同至图正公司实习的机电学校学生。2017年12月22日，**在成都市国力公证处的见证下在一份《情况说明》上签字，《情况说明》载明：“学校说我们的实习时间是1年左右，实习开始和实习结束都以学校的通知为准，但是原则上六月中旬之前要完成实习，最迟不得晚于20号。我和***都是实习到比较晚的，***受伤后，我们两个人实习到今年6月19日前结束的……”。2017年12月22日，***在成都市国力公证处的见证下在一份《询问记录》上签字，《询问记录》中***在接受图正公司的代理人齐颖的询问后，***回答：“根据学校教学计划，大概2016年5月学校安排我们到图正公司进行课程实习。学校说一年左右，开始和结束都以学校通知为准。学校还说原则上2017年6月中旬要完成，最迟不超过6月20日，因为要返校领取毕业证。学校在班会上给我们讲，要遵守实习单位的规章制度，实习期间的生活费、电话费、交通费、住宿费等等由学生自己承担，也许实习单位会给我们一些生活补贴。***一直实习到2017年6月中下旬，具体哪天记不清楚了，结束后返校于2017年7月1日领取的毕业证。”2018年3月9日，成都市金牛区劳动仲裁委开庭审理了***诉图正公司劳动争议一案，***的仲裁请求为：确认***与图正公司之间存在劳动关系。2018年3月23日，成都市金牛区劳动仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“***与图正公司之间存在劳动关系”。图正公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。 庭审中，图正公司主***公司也与机电学校签订了实习协议，***公司未向一审法院举证证明。图正公司主***公司向***转账支付的前述资金分别为2016年5月至2016年11月以及2017年2月2017年至4月每月的实习补助。***主***公司于2017年5月10日、2017年6月16日发放的4664元、3694元为双方成立劳动关系后的工资，在2017年5月10日前发放的为实习补助。***对图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》的真实性无异议，并称机电学校向***发放了前述两份文件。***主张***从2017年3月起与图正公司建立劳动关系，理由为：2017年3月起，图正公司向***发放的报酬是按工资所得税率扣除的个人所得税。*****：“***没有口头给图正公司说过与图正公司成立劳动关系的意愿，但实习期满后，图正公司把***留用了，实习协议是机电学校与公司签订的，***也不知道是多久，但公司是清楚5月12日实习期届满，图正公司留用了***，也没有叫***走，算是默认留用了***”。 上述事实有身份证、工商登记信息、学生实习协议书、银行卡流水、宣汉县毛坝镇大水凼村村委会出具的证明、仲裁裁决书、机电学校学生顶岗实习安全管理办法、机电学校学生顶岗实习安全管理要求、保单、公证书、裁决书送达证明以及原告、被告、第三人的当庭**在案佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为，因***与图正公司一致认可了“2017年3月之前，***是在图正公司顶岗实习”的事实，故本案的争议焦点为：2017年3月开始，最迟2017年5月12日开始，***是否与图正公司存在劳动关系。关于***与图正公司之间是否存在劳动关系，应从***与图正公司之间是否具备劳动关系的特征进行论证。关于劳动关系的特征，首先劳动者在人身、财产方面从属于用人单位，即劳动关系的本质属性是从属性，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，即是我国目前的规范性文件中对从属性特征的规定。其次，劳动关系的成立是劳动者与用人单位以书面方式或口头方式订立劳动合同的结果，而订立劳动合同的过程必然是一方发出要约，另一方作出承诺，即劳动关系需具备合意性的特征。本案中，***从2017年3月开始仍受图正公司的管理，图正公司向***发放了报酬，且从2017年3月开始的报酬是按工资、薪金的税率代扣的个人所得税，***在一定程度上从属***公司，但是，根据教育部、财政部、人力资源社会保障部于2016年4月11日发布的《职业学校学生实习管理规定》第十七条“接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生”、第十八条“实习单位因接收学生实习所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，按现行税收法律规定在计算应纳税所得额时扣除”、第二十条“实习学生应遵守职业学校的实习要求和实习单位的规章制度、实习纪律及实习协议，爱护实习单位设施设备，完成规定的实习任务，撰写实习日志，并在实习结束时提交实习报告”的规定，因2017年3月是在机电学校规定的实习期之内，***受图正公司管理并接受图正公司报酬的原因仅是机电学校对学生顶岗实习有相应的要求，图正公司向***发放报酬，且在发放的报酬中代扣个人所得税是因图正公司需遵守《职业学校学生实习管理规定》，***在图正公司工作并非是以在图正公司就业为目的，而是以完成机电学校安排的学习任务从而顺利毕业为目的，***与图正公司之间在2017年3月不可能有建立劳动关系的意思表示，故***与图正公司之间未在2017年3月建立劳动关系。关于智图公司与机电学校约定的协议有效期过后，***与图正公司之间是否成立劳动关系的问题。第一，因《学生实习协议书》是智图公司与机电学校签订，而非图正公司与机电学校签订，图正公司不受该《学生实习协议书》的约束，图正公司接受***的顶岗实习是因图正公司受其母公司即智图公司的指令，在机电学校、***、智图公司未举证证明智图公司指令图正公司需停止***顶岗实习的情形下，不应认定图正公司有将顶岗实习关系转化为劳动关系的意图，且图正公司即使接收了智图公司关于停止***顶岗实习的指令，***也未举证证***公司向***发送了建立劳动关系的要约，***也自认自己没有***公司表达过建立劳动关系的意愿，故2017年5月12日后，双方之间从未对劳动报酬、社会保险、工作岗位等进行磋商，并未达成建立劳动关系的合意，双方在2017年5月12日后仍不存在劳动关系。第二，《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》规定了实习期至第二年六月，机电学校制定的该文件与***、**的书面证言相互印证，足以证明机电学校允许***实习至2017年6月，故***在2017年6月仍是在图正公司顶岗实习具有高度可能性，双方在2017年5月12日后仍不存在劳动关系。机电学校辩称图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》是复印件，故图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》不具有真实性。因机电学校作为理应掌握学校顶岗实习规定的一方，在其参加的两次庭审中均未出示证据证明机电学校制定的相关规定，而图正公司、***均对《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》中载明的内容无异议，且图正公司能说明证据来源于机电学校的学生尧**，机电学校应承担举证不能的后果，故一审法院对《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》中载明的内容予以采信，对机电学校的辩论意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：***与四川图正科技有限公司之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，智图公司与机电学校虽签订有《实习协议》，但当年并未招收实习学生，智图公司不知晓也未授***公司接收实习学生。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：***与图正公司之间是否存在劳动关系，针对该争议焦点，本院论述如下： 关于劳动者与用人单位之间是否建立有劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的相关规定可知，认定劳动关系要综合考量劳动性质、从属关系等因素以及双方是否具有建立劳动关系的合意。 首先，关于劳动性质、从属关系的问题。由于智图公司否认其知晓并授权其子公司图正公司招收实习生，机电学校与图正公司无实习协议，故本案无需讨论实习期限。***提出机电学校与图正公司没有实习委培计划，图正公司的招工行为就不属于实习而应该认定为招收劳动者。结合全案证据本院认为，基***公司是《实习协议》相对方智图公司全资控股子公司这一特殊身份容易引起认知混淆及授权不明的情况，机电学校与图正公司之间虽然没有《实习协议》作为表现要件，但其劳动性质无论是从学校对学生提出实习要求还是其他实习学生的**，以及学校召开班会强调实习纪律，发放《实习鉴定表》、《实习报告》、《实习月度小结》等书面材料，都体现出机电学校安排学生前往图正公司，是为了将学习与实践相结合，以提升学生实践经验与素质，而并非为了取得劳动对价，其劳动性质是实习。而劳动关系中主体双方的从属关系主要体现在人身隶属性，图正公司对于***的管理行为，并不会改变***在校学生的身份，也不会影响机电学校对于***的管理，这区别于用人单位与劳动者之间管理与被管理的相对不平等地位，这种管理不存在劳动关系中具有的较强人身依附性。 其次，关于***与图正公司是否具有建立劳动关系合意的问题，机电学校在学生前往图正公司工作期间，依据《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》对学生进行管理，其中规定了“实习期至第二年六月”，该文件与同***一起继续实习的学生***、**的书面证言相互印证，且双方也从未对劳动报酬、社会保险、工作岗位、劳动合同等建立劳动关系必备要件进行过磋商、确认，所以***在事故发生前一直在图正公司顶岗实习具有高度可能性，根据高度盖然性原则本院认为双方并未达成建立劳动关系的合意。故，本院认为***在图正公司工作属于顶岗实习性质，对于上诉人***提出双方之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年四月二日 法官助理　*** 书 记 员　***