***、德州**房地产开发有限公司等民事二审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁14民终3706号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月29日出生，满族，住吉林省江源县。

委托诉讼代理人：白岩，北京山晨水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州**房地产开发有限公司，住所地山东省德州市陵城区临齐街道办事处政府街东首沿街商服。

法定代表人：刘德昌，执行董事。

被上诉人（原审被告）：陵县陵城建筑工程公司第一分公司，住所地山东省德州市陵县南环路东首（华龙化纤厂东100米）。

负责人：宋玉新，经理。

委托诉讼代理人：杨**，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：陵县陵城建筑工程公司，住所地山东省德州市陵城区将灵路7-5-2号。

法定代表人：边冉，总经理。

委托诉讼代理人：杨**，男，公司员工。

上诉人***因与被上诉人德州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、陵县陵城建筑工程公司第一分公司（以下简称陵城建筑第一分公司）、陵县陵城建筑工程公司（以下简称陵城建筑公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2021)鲁1403民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销山东省德州市陵城区人民法院（2021）鲁1403民撤1号民事裁定书；2.依法指令山东省德州市陵城区人民法院对本案进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院表述“***自述自己是实际施工人身份”存在错误。根据***提交的证据“起诉状”以及**公司曾经对***提起的诉讼[案号（2021）鲁1403民初973号]可以证明**公司和陵城建筑第一分公司对***是实际施工人的身份知情，并非***自述自己为实际施工人，一审法院表述存在错误。第二、一审法院认定***不具备提起第三人撤销之诉的主体资格错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，2017年9月10日案外人肖前章就与陵城建筑第一分公司签订《协议书》，约定肖前章借用资质对金国城三期项目进行施工。2019年3月15日，陵城建筑第一分公司和肖前章签订《授权委托书》，肖前章为代理人，代理权限为“金国城三期项目（8#、9#、地下车库、综合楼、大门）的招投标、办理手续、签订合同、工程的全部施工内容”。2019年7月27日，肖前章以陵城建筑第一分公司代理人身份与***签订《合作协议》，***当日就进入到金国城三期项目工地组织工人施工，并进行垫资。2020年3月26日，***与肖前章，**公司与肖前章分别签订《协议》，约定***向肖前章指定人员支付470万元（其中向**公司股东王付军支付204万元），因肖前章与***有70万争议款项待解决，为推进项目建设，**公司同意将该70万元支付给肖前章，随后肖前章于2020年3月30日退出项目，该项目由***接手至今。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中肖前章以上行为均是作为陵城建筑第一分公司代理人身份进行的，应视为陵城建筑第一分公司的意思表示，合同各方对此知情，行为结果约束陵城建筑第一分公司及合同各方。***虽不是**公司与陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司之间的《建设工程施工合同》法律关系的主体，但《建设工程施工合同补充协议书》是在***与第一分公司代理人肖前章签订《合作协议》之后签订的，2020年3月26日两份《协议》亦为履行合同和补充协议而签订。***作为项目施工人和工程实际控制人，（2021）鲁1403民初1472号民事调解书的调解结果与***有着极为重要的利害关系，关于该案的事实认定和法律依据都需要***参加诉讼才能查清，现三被上诉人刻意隐瞒了相互诉讼的事实，严重损害了***的合法权益。同时，被上诉人故意隐瞒以上重要事实，有恶意诉讼和虚假诉讼嫌疑。因此，***具备提起第三人撤销之诉的主体资格。最高人民法院公报案例（2020）最高法民终1296号民事裁定书和（2018）最高法民申365号民事裁定书均肯定了实际施工人在发包人与承包人关于《建设工程施工合同》纠纷中的诉讼地位。该裁定书存在表述内容自相矛盾。1.根据一审裁定书，陵城区人民法院表述理由如下：“***自述其为实际施工人，其不是**公司与陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司之间的建设工程施工合同法律关系的主体，不享有该法律关系中的权利，亦不承担义务”“（2021）鲁1403民初1472号民事调解书并未损害***的债权，虽该调解书的执行客观上会导致***的财产被清离涉案工程”。2.案涉调解协议第二项如下：“陵县陵城建筑工程公司第一分公司、陵县陵城建筑工程公司于调解之日起五日内将所承揽的项目工程全部交付原告并退出工地”以上三项存在自相矛盾，调解书约束的是陵城建筑公司和陵城建筑第一分公司，***既然不是建设工程施工合同法律关系的主体，不享有该法律关系中的权利，亦不承担义务，那就不能依据调解书对***执行，亦无对***执行的其他依据，***不会被执行，又怎么会导致***的财产被清离涉案工程呢？第四、一审法院认为***以欠付建设工程款为由拒交涉安工程错误。根据案涉调解协议可得知，调解协议约束的是**公司、陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司三方主体，并未对***产生约束，***没有交付涉案工程的事由。综上所述，***认为一审法院认定事实错误，适用和理解法律错误。请求依法支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.撤销(2021)鲁1403民初1472号民事调解书；2.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2019年3月15日，**公司(发包人)与陵城建筑公司(承包人)签订了《建设工程施工合同》，约定由陵城建筑公司承建金国城花园三期工程，该合同备案后陵城建筑公司将该合同项下的权利义务转移给陵城建筑第一分公司。同日陵城建筑第一分公司出具授权委托书，委托肖前章为签订合同代理人。2019年4月22日，**公司与陵城建筑第一分公司签订《建设工程施工合同补充协议书》。因工程未按期完成，**公司多次向陵城建筑第一分公司发函要求加快工期建设。2020年4月17日，**公司与陵城建筑第一分公司签订补充协议书，协商变更现场施工负责人等事项。2021年春节后，陵城建筑第一分公司停工，一直未复工。2021年3月23日，**公司以陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司、***为被告，向一审法院起诉，要求解除**公司与陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司签订的建设工程施工合同，***撤离**公司拟开发的金国城花园三期工程项目，将该项目工程交付给**公司。后该案以**公司未缴纳诉讼费为由按撤诉处理。2021年6月4日，**公司以陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司为被告诉至一审法院，要求解除双方签订的建设工程施工合同，陵城建筑公司与陵城建筑第一分公司搬离**公司开发的金国城花园三期项目，将该项目工程全部交付给**公司。2021年6月9日，一审法院出具(2021)鲁1403民初1472号民事调解书：“一、原告德州**房地产开发有限公司与被告陵县陵城建筑工程公司第一分公司、陵县陵城建筑工程公司自愿于调解之日起解除签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》；二、被告陵县陵城建筑工程公司第一分公司、陵县陵城建筑工程公司于调解之日起五日内将所承揽的项目工程全部交付原告并退出工地。”该调解书生效后，陵城建筑公司及陵城建筑第一分公司未按照调解内容履行义务，**公司于2021年6月18日申请强制执行。执行中，一审法院于2021年7月12日发出公告，责令陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司于公告张贴之日起七日内退出、腾空其承揽组织实施的德州市陵城区金国城三期项目工程，到期仍不履行，一审法院将依法强制执行。公告期间，***作为案外人向本院提出执行异议申请并提交证据证明自己系金国城三期项目的实际施工人，主张(2021)鲁1403民初1472号民事调解书所约定内容侵犯了其权利。一审法院于2021年7月28日出具(2021)鲁1403执异30号执行裁定书，认为***应依照审判监督程序办理，驳回***的异议请求。***于2021年6月24日因对一审法院作出(2021)鲁1403民初1472号民事调解书不服，向一审法院提起第三人撤销之诉的诉讼。2021年7月15日，***以已提起第三人撤销之诉及另案起诉**公司拖欠工程款为由，申请中止对(2021)鲁1403民初1472号民事调解书的执行。2021年7月23日，***以已向执行庭提起案外人对执行标的的异议为由，撤回中止执行的申请。另查明，2017年9月10日陵城建筑第一分公司与案外人肖前章签订协议书，约定肖前章使用陵城建筑第一分公司的资质投标、中标并承建金国城花园三期工程。2019年3月6日，案外人肖前章与杨世军签订合作协议，后于2019年7月27日解除该合作协议。2019年7月27日，肖前章与***签订合作协议，2020年3月20日，肖前章退出该工程。2021年5月25日，***以**公司为被告，以陵城建筑第一分公司为第三人向德州市中级人民法院起诉，2021年6月9日，德州市中级人民法院出具(2021)鲁14民初71号民事裁定书，以未在规定期限内预交案件受理费为由按撤回起诉处理。2021年6月11日，***又再次向德州市中级人民法院起诉，要求**公司优先向原告支付工程款、垫付款、窝工损失21509073.36元并支付利息，该案正在审理中。

一审法院认为，本案争议焦点为***是否具备符合提起第三人撤销之诉的条件。第一、***不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起第三人撤销之诉的主体为第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。***自述其为实际施工人，其不是**公司与陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司之间的建设工程施工合同法律关系的主体，不享有该法律关系中的权利，亦不承担义务。即对(2021)鲁1403民初1472号案件的诉讼标的不具有独立请求权，不是该案件有独立请求权的第三人。其次，如若***自述其为实际施工人，其所享有的权利为给付建设工程款的金钱债务，系一般债权，而非建设工程款优先受偿权，不属于第三人撤销之诉保护的民事权益的范围。第二、***不具备提起第三人撤销之诉的实质条件。(2021)鲁1403民初1472号民事调解书并未损害***的债权，虽该调解书的执行客观上会导致***的财产被清离涉案工程，但法律并无明文规定***享有对建设工程的留置权，其无权以欠付建设工程款为由拒交涉案工程。而且***已在德州市中级人民法院另案起诉要求建设工程款，其权利可在该案中得到保护。***并未因该调解书内容错误导致财产遭受损失，若因执行行为导致其财产受损，其可依据民事诉讼法的规定另行救济。综上，一审法院认为***不具备提起第三人撤销之诉的条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回原告***的起诉。

本院审理查明，关于一审查明的2021年6月11日，***向德州市中级人民法院起诉要求**公司优先向原告支付工程款、垫付款、窝工损失21509073.36元并支付利息一案。本院于2021年7月12日作出(2021)鲁14民初81号裁定书，裁定德州**房地产开发有限公司提出的管辖权异议成立，本案移送山东省德州市陵城区人民法院处理。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文。上述条文中规定的第三人撤销之诉，是针对人民法院已经生效的裁判内容错误，损害未参加案件审理的第三人合法权益的情形，赋予该第三人提起诉讼、该生效裁判，维护自己合法权益的诉讼程序。第三人撤销之诉予以撤销或改变原裁判文书错误内容为目的，以救济未参加诉讼的原诉第三人的权益为功能，是一种特殊的诉讼程序，应当严格、审慎适用，提起第三人撤销之诉的主体应对原案诉讼标的有独立请求权或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其存在法律上的利害关系。(2021)鲁1403民初1472号案件系发包人**公司起诉陵城建筑公司、陵城建筑第一分公司要求解除双方签订的建设工程施工合同，陵城建筑公司与陵城建筑第一分公司搬离**公司开发的金国城花园三期项目，将该项目工程全部交付给**公司。即使***为实际施工人，其与**公司并未形成建设工程施工合同关系，对合同标的并不享有独立请求权。(2021)鲁1403民初1472号案件的处理结果亦并不涉及***的民事权利义务，即便陵城建筑公司与陵城建筑第一分公司搬离**公司开发的金国城花园三期项目会涉及***在工地的物品，两者也并非法律意义上的利害关系。鉴于***对(2021)鲁1403民初1472号案件的诉讼标的不享有独立请求权，又与案件处理结果没有法律上的利害关系，故其不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　高晓敏

审判员　　张小雪

审判员　　王善文

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　耿树月