***、**等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0281民初4349号

原告：***，男，1965年6月21日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：吴志庆，临沂市河东东兴法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1976年6月12日生，汉族，住山东莱州市。

被告：莱州市第三建筑安装工程有限公司，住所地莱州市三山岛街道办事处过西。

法定代表人：程召涛，经理。

委托诉讼代理人：刘刚平，山东莱兴律师事务所律师。

原告***诉被告**、莱州市第三建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告万和良及其委托诉讼代理人吴志庆，被告**，被告莱州市第三建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人刘刚平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告支付拖欠原告的劳务费及材料费117026元及利息；2、本案费用由两被告承担。事实与理由：2017年9月至2017年12月间，第二被告承包青岛新机场(在胶州市)110KV配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程，随后第二被告又将以上工程承包给第一被告**，**又将以上工程劳务分包给原告，同时原告与**签订劳务分包合同一份，并明确了双方的权利和义务，双方约定外墙砖砌体270元/m3、内墙加气砼砌块270元/m3、内墙抹灰17.10元/m2、外墙抹灰24.7元/m2、植筋￠6￥3.5元/根、脚手架16元/m2、钢筋制作安装14.75元/m、二次结构混凝土280元/m3、二次结构模板50元/m2、零星用工200元/天等，原告按照合同约定保质保量完成了相应的工程量，同时，原告给被告买材料垫付18328元，以上共计812426元，被告已付695400元，现尚欠原告117026元，此款虽经原告多次催要，但被告一拖再拖，迟迟不予偿付，为维护原告合法权益，在此，原告特提起诉讼，请求贵院查明事实，依法判决两被告支付拖欠原告的劳务费及材料费117026元及利息，以上诉求望贵院予以支持。

被告**辩称：他和原告的技术员找甲方（本案第二被告）的技术员张涛对过工程量，确认后已经付清确认的工程量的款项。

被告莱州市第三建筑安装工程有限公司（以下简称莱州三建）：我方与原告之间没有建筑工程合同关系，我公司也不欠原告工程款，请求法庭驳回原告对我司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了劳务分包合同，被告莱州三建提交工程劳务分包合同一份、补充协议一份，被告**对原告提交的劳务分包合同的真实性无异议，原告对被告莱州三建提交的上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

2017年5月18日，被告莱州三建作为甲方与被告青岛艺恒建筑劳务有限公司、**作为乙方签订了工程劳务分包合同，甲方将青岛新机场110kv及工作区10kv电力工程项目的基础工程、主体结构工程、二次结构工程的钢筋、模板、混凝土等分项工程分包给乙方施工。合同中约定：开、竣工日期自2017年5月20日起至2017年7月25日止，完成主体框架结构工程。

2017年9月13日，被告莱州三建作为甲方与被告青岛艺恒建筑劳务有限公司、**作为乙方签订了补充协议，甲方将青岛新机场110kv配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程交由乙方组织施工。合同中约定：5.1.1综合单价：砌体工程：外墙砖砌体￥310元/m3、内墙加气砼砌块310元/m3、内墙抹灰18元/m2、外墙抹灰30元/m2、植筋φ6￥2.00元/根、φ14￥3.00元/根，预埋铁件安装￥1800元/t。二次结构混凝土￥310元/m3、二次结构模板￥60元/m2、钢筋制作安装按圈梁、构造柱、窗台扁梁长度￥16元/m、细石砼内钢筋网￥10元/m、内墙砌筑脚手架￥15元/m、其他装饰装修项目现场确认定价。以上综合单价是经双方根据施工图纸及现场情况协商而定，为结算时的最终单价，不以任何理由再做任何形式的调整。按双方签证工作量进行结算。5.1.4零星用工按￥150元/工日结算。9.1开、竣工日期为自2017年9月15日起至2017年11月15日止（其他工程项目施工开工日期以甲方书面通知为准）。

2017年10月10日，**作为甲方与原告***作为乙方签订了劳务分包合同，该合同中写明：甲方将青岛新机场110kv配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程交由乙方组织施工。1.1二次结构工程，本工程全部二次结构工程（构造柱、圈梁、过梁、止水反梁、女儿墙、压顶、填充墙、隔墙等），……5.1.1综合单价：砌体工程：外墙砖砌体￥270元/m3、内墙加气砼砌块270元/m3、内墙抹灰17.10元/m2、外墙抹灰24.1元/m2、植筋φ6￥3.5元/根、φ14￥3.5元/根、通筋3元/根，脚手架16元/m2，钢筋制作安装14.75元/m、二次结构混凝土280元/m3、挂防裂网3元/m2（不含钢筋加工制作安装）、二次结构模板50元/m2，其他装饰装修项目现场确认定价。以上综合单价是经双方根据施工图纸及现场情况协商而定，为结算时的最终单价，不以任何理由再做任何形式的调整。按双方签证工作量进行结算。5.1.4零星用工按￥200元/工日结算。6.1模板工程中的支撑钢管、扣件、模板、丝撑、对拉螺杆甲方提供；元钉、钢丝胶带、脱模剂等所有消耗材料及小型木工加工机械、扎丝、电埋条等所有消耗材料甲方提供。6.2甲方提供钢筋及混凝土工程中的钢筋加工机械、垂直运输机械和塔吊司机、指挥人员。外墙脚手架及上料平台由甲方负责搭设、拆除。8.付款方式，工程款按形象进度进行付款，电缆夹层到二层砌体完成支付至结算段实际完成合格工程量的80%；二次结构工程全部完工，付至结算工程量的80%；抹灰工程付款段划分与砌体工程相同。整体工程竣工验收合格付至工程结算价款的95%；剩余5%作为质保金，自主体工程验收合格之日起期满一年，无质量问题7天内无息一次付清。9.1开、竣工日期自2017年9月22日至2017年11月22日止（其他工程项目施工开工日期以甲方书面通知为准）。

原、被告均确认涉案工程已经验收。

原、被告双方对以下证据和事实有争议：

一、关于被告莱州三建是否应承担责任

原告主张，因为被告莱州三建是承包方，同时也是工程的分包方，被告**从被告莱州三建处签订了劳务分包合同，而本案都是为青岛新机场工程建设服务，所以被告莱州三建应在自己的受益范围内承担相应的法律责任。

被告**自述，我是用青岛艺恒建筑劳务有限公司的资质，工程实际是由我承包的，工程合同是我和被告莱州三建签订的。

被告莱州三建主张，我方与原告之间没有建筑工程合同关系，我公司也不欠原告工程款，请求法庭驳回原告对我司的诉讼请求。被告莱州三建提交以下证据予以证明：

证据1、我司与青岛艺恒建筑劳务有限公司签订的工程劳务分包合同，证明我司将青岛新机场110KV及工作区10KV电力工程项目的基础工程主体结构工程、二次结构工程的钢筋、模板、混凝土等分项工程分包给乙方（青岛艺恒建筑劳务有限公司）。

证据2、我司与青岛艺恒建筑劳务有限公司签订的补充协议，证明我司将二次结构工程及内外墙抹灰工程交由青岛艺恒建筑劳务有限公司施工。

原告质证认为：对证据1、2第二被告与第一被告以青岛艺恒建筑劳务有限公司的名义签订的2份合同和协议真实性无异议。

被告**质证认为，对上述证据无异议。

二、关于涉案工程的工程量结算

原告主张，我方按照约定进行劳务分包所干工程都是由被告**、被告莱州三建安排实施，有些工程的价格已经约定在合同中，没有约定的也是按照现场定价及国家工程计量标准进行的测算。被告**没有和我方对过工程量，被告**只是支付了部分工程款，现还欠原告117026元，提交以下证据予以证明：

证据1原告身份证复印件一份，证明原告主体适格。

证据2、劳务分包合同一份，证明2017年10月10日原告和第一被告签订劳务分包合同，工程为青岛新机场110KV配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程，工程内容为模板工程、钢筋工程、混凝土工程、手脚架工程等，履行期限为2017年9月22日至2017年11月22日。同时也约定了综合单价，详见劳务分包合同。

证据3、青岛新机场110KV配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程等工程量明细，证明我方所干工程价格为812426元，现第一被告尚欠原告117026元。

证据4、原告垫付购买材料款单据一宗，共计154份，证明原告垫付材料款18328元。

被告**质证认为：对证据1、2真实性无异议。对证据3真实性有异议，原告所记的部分工程量和单价与我方记载的不符，我已经在原告提交的工程量明细表上标注。证据4真实性不认可，上面没有我的签字，没有收到这些材料。

原告提交的工程量明细中，被告**对以下事项有异议：5、内外墙摸底灰的单价是16元/m2，6、二次结构砼工程量是61m3，9、内墙脚手架的工程量是893m2、单价是10元/m2，14、主变基础现浇砼单价是28元/m2，16、现浇主变地面单价是28元/m2,17、女儿墙内侧抹灰单价是17元/m2,18、现浇雨棚单价是28元/m2，20、雨棚钢筋单价是700元/t，21、现浇室外阳台单价是28元/m2，23、台阶钢筋单价是700元/t，27、挂瓦单价工程量是220m2，29-43项均不知情，不认可。

被告莱州三建质证认为：以上证据与我司没有直接合同关系，我司不予发表质证意见。

被告**主张，涉案工程的工程量是我和原告的技术员、甲方的技术员张涛一起核对的，核对的结果记录在被告莱州三建提交的工程量结算单中的二次结构工程部分，二次结构工程的活都是原告干的，单价是根据我和原告签订合同约定的，在合同中第5项5.1.1综合单价。我不欠原告工程款，2017年10月11日我已经支付给原告10万元承兑，2017年11月2日给了20万元承兑，不知道利息是多少。一共支付了12次，大约70多万，庭后提交付款明细。在限定的期限内，**未提交证据予以证明。

被告莱州三建主张，我司与青岛艺恒建筑劳务有限公司对2份合同施工工程量进行最后确认及造价结算，该工程的总工程款为2379604.93元，我司根据工程量结算单实际支付工程款2435530元，实际多付54000元。被告莱州三建提交工程量结算单复印件、付款凭证复印件一宗。

原告质证认为：对工程量结算单、付款凭证是复印件，不能如实反映具体的工程量，依据高法证据规则，第二被告应提交原件。莱州三建提交的工程量结算单中的二次结构工程及一些零星的工程、内外墙抹灰是原告施工的。

被告莱州三建提交结算单和付款凭证的原件。

原告质证认为：一、对被告提交的**结算工作量明细两张和工程量结算单一份：(一)1、对二次结构工程外墙砖砌体单价及结算量无异议，价款为104299.8元；2、对内墙加气砼砌块单价及总量无异议，价款为139754.20元；3、对二次结构砼结算量有异议，单价无异议，应为71m3×310元/m2，计款22010元；4、对钢筋结算量及单价无异议，计款为16656元；5、对外墙脚手架结算量及单价无异议，计款为81228元；6、对内墙脚手架结算量及单价有异议，应为3820m2×16元/m2，计款61120元；7、对内墙抹灰结算量及单价无异议，计款为87822元；8、对内墙抹底灰结算量无异议，单价有异议，应为414.43m×17.1元/m2，计款为7086.75元；9、对外墙抹灰结算量及单价无异议，计款为67397.10元；10、对主变、CIS室脚手架结算量及单价无异议，计款为91035元；11、对模板支护结算量及单价无异议，计款为33660元；12、对喷浆挂网结算量及单价无异议，计款为22620元；13、对女儿墙挂网结算量及单价无异议，计款为709.2元；14、对主变基础现浇砼结算量无异议，单价有异议，应为71.9m3×100元/m3，计款7100元；15、对模板支护结算量及单价无异议，计款为14112元；16、对现浇主变地面结算量无异议，单价有异议，应为50m3×100元/m3，计款5000元；17、对女儿墙内侧抹灰结算量无异议，单价有异议，应为51m2×24.7元/m2，计款为1259.7元；18、对现浇雨棚结算量无异议，单价有异议，应为1.8m3×280元/m，计款504元；19、对雨棚模板结算量及单价无异议，计款为1104元；20、对雨棚钢筋结算量无异议，单价有异议，应为0.27吨×1500元/吨，计款为405元；21、对现浇室外台阶结算量无异议，单价有异议，应为8.11m3×100元/m3，计款为811元；22、对模板支护结算量及单价无异议，计款为3139.80元；23、对台阶钢筋结算量无异议，单价有异议，应为0.6吨×100元/吨，计款为900元；24、对拉结筋工程量无异议，对结算量有异议，应为5753m2×3元/m，计款为17259元；25、对植筋直径6结算量无异议，单价有异议，应为3610根×3.5元/根，计款为12635元；26、对植筋直径10结算量无异议，单价有异议，应为1724根×3.5元/根，计款为6034元；27、对事故油池外抹灰结算量及单价无异议，计款为1500元；28、对屋面挂瓦结算量有异议，单价无异议，应为228m2×80元/m2，计款为18240元；29、对原告装饰线维修砼11871元(791.4米×15元/米)，被告没有结算；30、1到29项原告施工工程量计款837272.55元。二、对第一被告**给第二被告出具的劳务费收据单据一宗质证意见如下：1、**共收到第二被告支付的劳务费1914170元(80万元+24万元+31万元+42万元+59010元+5160元+8万元)，而原告另外干了附加工程如：消防棚工程量及泵房工程量和其他附属工程、买材料费用、人工车费、信号工工资等，花费共计842770.57元(详见原告工程量明细29项至43项)，而被告的工程量结算单如其他零星工程、电缆隧道及集油池均未对以上原告所施工干的工程进行结算，只结算了二次结构工程的工程量，故被告的工程量结算单不具有完整性。三、对2019年1月5日**以青岛艺恒建筑劳务有限公司的名义出具的承诺书质证意见如下：1、该承诺书充分证明**没有兑现其承诺，也没有优先支付农民工工资，对此造成的损失**愿承担一切后果。四、对于2019年7月4日张忠兴给莱州三建出具的收条和莱州三建的跨行转账回单质证意见如下：1、对张忠兴收到的17.5万元劳务费真实性无异议。五、对于2019年2月2日青岛艺恒建筑劳务有限公司收到莱州三建工程款22.5万元及青岛12345办理回复单的质证意见如下：1、对以上证据的真实性无异议。六、对于2019年2月2日青岛艺恒建筑劳务有限公司出具的劳务费税金121360元真实性无异议。七、对2017年10月19日**收杨丽丽2万元转账真实性无异议。综上，原告共给被告施工劳务费及材料费等其他费用共计920336元，被告已付695400元，尚欠原告224936元，望贵院查明事实依法判决。

被告**质证认为：对总工程款的数额无异议，对有我签字的付款凭证无异议，对张中兴签字的175000元收据有异议，这笔钱与我无关，莱州市第三建筑安装工程有限公司还欠我12多万，张中兴之前跟着我干。

三、关于原告主张的其他零星工程

原告主张，由于被告**长期不在工地，我方也按照被告**、被告莱州三建的要求实施了很多零星工程，如消防棚、泵房工程等，按照合同约定被告**应提供塔吊信号工，这是在合同6-2条有约定，但被告**没有提供，按照被告的要求我方才提供塔吊信号工，按照被告**的要求为了赶工程进度，我方安排了相关人员到胶州买了工程辅料，约计18328元，买材料人工车费约计1.2万元，由于被告**没有按照自己的承诺兑现给我方费用，要求被告支付拖欠我方的劳务费及材料费，并支付相应的利息。原告申请证人出庭作证：

证人关某1出庭作证称，他现在红石崖胜季丰石子厂做建筑，原是原告雇佣的工人，他是在2017年9月至12月期间被原告雇佣的，在施工现场组织人员、安排活，所有的工人听我指挥，就是个工长，工作的地点是在胶州飞机场，每月工资1万元，他认识被告**，他在工作期间买了大约2万元左右的材料，雇车费大约14000元左右，雇车费都是临时找的，没有单子，材料的单子给了原告，他参与原告方建的消防棚工程、泵房，原告方还欠他大约14000-15000元的工资。他在胶州飞机场干了3个半月，2017年9月初至12月，之后再没有来干，走的时候这个工程我们承包的基本完事，还剩点维修的活。消防棚和泵房是莱州三建的施工员、莱州三建姓陈的经理让他带人干的。

证人代某出庭作证称，他现在棘洪滩工地干钢筋工，曾是原告雇佣的工人，他是在2017年9月至12月期间被原告雇佣干信号工的，工作的地点是胶州飞机场变电所，每天工资，一共干了2个多月，70多天，原告还欠工资1万元，莱州三建在工地没有信号工，他参与了原告方建的消防棚工程、泵房工程，钢筋是他绑的，他当初去的时候是钢筋工，还指挥着吊车，他们2个人轮着干，圈梁、构造柱、拉筋、伐板等有钢筋的地方都干了，他不清楚钢筋每吨多少钱，只负责干活。他指挥的塔吊好像是莱州三建的，他好像见过被告**，他没有信号工上岗证，在他当信号工期间，工地现场的监理、安全员没有跟他要过上岗证，消防棚在面向消防水池的左手边，泵房在面向消防水池的右手边。

证人成某出庭作证称，他现在在青岛打工，曾是原告雇佣的工人，他是在2017年9月至12月期间在胶州机场被***雇佣干瓦工，每天工资300元，他参与了原告方建的消防棚工程、泵房工程，原告方还欠他1万多元，他还干了110工程，并当庭出示工资欠条。

对证人证言，原告认为三个证人的证言的真实性、关某2、合法性均无异议；被告莱州三建、被告**认为，三个证人均系原告雇佣且原告拖欠证人工资，与证人之间有利害关系，证人证言的真实性较弱，且证明目的与原告诉讼请求没有直接因果关系，对本案没有证明力。

被告莱州三建主张，原告主张的合同以外的工程量我方不予认可。

被告**主张，原告主张的材料费、人工费、车费应由原告出具由**签名的单据，塔吊工、信号工是三建公司配的，这些工种需要上岗证，需要提交机场指挥部，现场的监理、安全员不可能允许没有上岗证的人员上岗。从工程开始到结束他一直在工地，需要原告提交施工期间我不在场的证据。

四、关于工程项目单价

原告主张，除了原、被告的合同约定，辅助的小活、追加的小活都是现场定价，协商时被告**也不到现场，无证据提交。

被告**主张，部分合同没有标注的他也给原告结算了，原告提交的工程量明细中第29到43项都不认可，这些都不是原告建的，消防棚、泵房的修建时间，具体记不清楚了，是江苏赣榆县姓赵的干的，在限定的期限内，**未提交证据予以证明。他已经超额5万元支付给原告工程款，原告在2017年领着部分人去指挥部闹事后，三建公司付给原告5.6万元，从他工程款中扣除。

四、关于涉案工程图纸

诉讼工程中，原告申请对其所承包的青岛新机场110KV配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程等工程进行审计，以便确定其工程量及价格。本院依法移送审计后，世润德工程项目管理有限公司出具退卷函，写明：因现场勘查不能确定二次结构混凝土及钢筋等工程量，且原、被告双方均不能提供有效图纸及收方资料，致使无法计算工程量，因此无法鉴定。

原告对退卷函有异议，图纸都在甲方，主要审计依据依靠图纸，莱州三建作为本次工程的甲方没有提供施工图纸导致不能进行审计。施工图纸是二被告提供的，我们是按照莱州三建的施工员的要求施工，我们在莱州三建办公室看见一次，施工之前没有见过。

被告莱州三建主张，施工图纸是机场指挥部给我们的，我们给了施工方**，对退卷函均没有异议。

被告**主张，三建公司提供施工图纸给我，我给了原告，原告根据图纸做了预算。对退卷函均没有异议。

被告莱州三建要求庭后提交工程图纸，在限定的期限内未提交。

本院认为，莱州三建公司与青岛艺恒建筑劳务有限公司签订了工程劳务分包合同及补偿协议，将青岛新机场110kv及工作区10kv电力工程项目的基础工程、主体结构工程、二次结构工程及内外墙抹灰工程发包给青岛艺恒建筑劳务有限公司，被告**系借用青岛艺恒建筑劳务有限公司的资质，实际组织该工程的施工。被告**又将青岛新机场110kv配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程分包给***施工，并签订了劳务分包合同。上述工程均已竣工验收。本案争议焦点为：一、原告主张涉案工程款主体是否适格；二、谁应当承担支付工程款的义务；三、涉案工程欠付的工程款及逾期支付责任如何确定。

关于争议焦点一，原告与被告**均不具备建筑工程的承、发包资质，签订的劳务分包协议属于无效合同。但被告**将青岛新机场110kv配电装置楼二次结构工程及内外墙抹灰工程分包给原告，原告也实际组织人员进行了施工，被告**向原告支付了部分工程款，可以认定，原告有组织施工、接受款项等行为，应认定原告为实际施工人。因原告的劳动成果已经固化在实际的工程中，原、被告各方均认可涉案工程经竣工验收合格，故原告主张欠付工程款于法有据，应予支持。

关于争议焦点二，本案中原告与被告**签订了劳务分包协议，原告未提交证据证明被告莱州三建知晓原告与被告签订劳务分包协议的事实，根据合同的相对性，应由被告**在欠付工程款范围内承担责任，被告莱州三建不承担民事责任。

关于争议焦点三，涉案劳务分包协议中约定了部分工程项目的单价，也约定工程完工后按双方签证工作量进行结算。原告认可被告**已支付695400元，被告自述其已支付近70万元，在限定的期限内，被告**未提交付款凭证，故认定被告**已支付工程款695400元。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案工程的工程款，原告主张，其与**并未经过结算，提交其自行书写的工程量明细一份，被告辩称其不欠原告工程款，涉案工程的工程量是**和原告的技术员、被告莱州三建的技术员张涛一起核对的，核对的结果记录在被告莱州三建提交的工程量结算单中的二次结构工程部分。原告应对其主张的工程量及工程项目单价承担举证责任。诉讼过程中，因原、被告均未提交施工图纸，导致工程审计不成。原告未提交证据证明其工程量明细中的部分单价系与**协商确定或其计算依据。本院结合原告提交的工程量明细、劳务分包协议中的单价约定、被告莱州三建提交的**结算工作量表格，认定：原告与被告**均无异议的工程款为607056.02元；结合**的异议和被告莱州三建提交的**结算工作量表格确定的工程款为：5、内外墙摸底灰6630.88元，6、二次结构砼17127.6元，9、内墙脚手架8930元，14、主变基础现浇砼2013.2元，16、现浇主变地面1400元,17、女儿墙内侧抹灰867元,18、现浇雨棚50.4元，20、雨棚钢筋189元，21、现浇室外阳台2**.08元，23、台阶钢筋420元，27、挂瓦17600元，计55505.16元。原告主张消防棚和泵房的工程款为13356.80元，被告**认可一些零星工程系原告所建，但消防棚、泵房为第三方所建，在限定的期限内未提交证据予以证明，结合证人证言，应认定原告施工建设了消防棚和泵房，被告**应支付该部分工程款。上述三部分工程款共计675870.38元。至于其他的工程项目单价及工程量，原告均未提交证据予以证明，本院无法确定，故对原告的诉讼请求本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2641元，减半收取1320.50元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判员　　臧辉艳

二〇二一年二月八日

书记员　　董　梅