***、山东泰东公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院

民事判决书

(2017)鲁12民终9号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年5月5日出生，汉族，住莱芜市莱城区。

被上诉人（原审被告）：山东泰东公路工程有限公司。住所地：莱芜市高新区大桥南路58号（*故事村西）。统一社会信用代码：913712007953462235。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：周超，男，1986年9月11日，汉族，住莱芜市莱城区，系该公司职工，

委托诉讼代理人：***，山东鲁中环宇律师事务所律师。执业证号：13712199810856700。

原审被告：莱芜市广通路桥工程有限公司。住所地：莱芜高新区姜庄村。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人山东泰东公路工程有限公司（以下简称泰东公司）、原审被告莱芜市广通路桥工程有限公司（以下简称广通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人泰东公司的委托诉讼代理人周超、***，原审被告广通路桥公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决并依法判决泰东公司与广通路桥公司对***的欠款承担连带偿还责任。二、上诉费由泰东公司承担。事实与理由：在本案中,泰东公司是工程建设的承包人，将承包的全部工程非法转包给广通路桥公司，其行为违反了法律禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分别的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得并处罚金，可以责令停业整顿，降低资质等级。通过以上法律规定可以看出，泰东公司承?包了建筑工程后，将全部的建设工程非法转包，并从中受益，从总建设工程款中按14%的比例收取工程款，违反了法律强制性规定。而一审判决只是片面的理解《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题解释》的规定，而未将泰东公司的过错行为予以确认和追责，适用法律不当。泰东公司将其承包的工程全部转包给广通路桥公司，广通路桥公司将其承包工程中的部分工程包给不具备施工资质的***，均违反法律规定，应属无效合同。但是，***承包的工程己验收合格并使用，泰东公司应当支付该工程款和农民工工资，泰东公司非建设工程发包方，其违法转包建设工程，属违法转包人，其与广通路桥公司对本案合同无效有共同过错，因此泰东公司与广通路桥公司应对拖欠***的工程款承担连带责任。请求二审法院查明事实并依法改判。

泰东公司辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。一审中***的诉讼请求是“判决被告立即支付原告工程款及利息”，对泰东公司而言系要求承担共同支付责任。***在二审上诉请求泰东公司承担连带偿还责任超出了一审的诉讼请求。―、***主张泰东公司应对广通路桥公司欠其工程款承担连带偿还责任无法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，发包人、转包人、非法分包人的概念不明确，转包人、非法分包人作为发包人也应当在未付工程款范围内承担给付责任，该给付工程款的责任属于补充责任，不适用连带责任。二、广通路桥公司与泰东公司之间的债务已经结清。根据一审查明的事实泰东公司欠付广通路桥公司的工程款被强制执行。***要求泰东公司承担责任无事实依据。三、2010年5月泰东公司与广通路桥公司签订《工程劳务合同》，泰东公司相对广通路桥公司也是发包方。广通路桥公司本身具备路桥施工资质，系合法企业。根据合同约定泰东公司对工程负责解决临时用地、便道，协调施工现场环境，进行工程现场施工管理，对工程原材料进行监管。这也是建设工程的普遍合作方式，单纯根据承包全部工程劳务认定为非法转包不妥，***向广通路桥公司主张权利于法有据，要求泰东公司支付工程款无合同基础和事实依据。泰东公司与广通路桥公司的《工程劳务合同》是否合法有效，不是本案审查的范围。但即使认定泰东公司系非法转包，不管泰东公司与广通路桥公司的《工程劳务合同》是否有效，泰东公司已承担了付款义务,再向泰东公司主张权利也无任何依据。

广通路桥公司述称，欠款属实，请求依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令泰东公司、广通路桥公司支付工程款159288元及利息;2.承担本案诉讼费及其他损失。事实和理由：2010年10月，***与广通路桥公司签订工程劳务合同，约定***参与广通路桥公司承揽的莱芜汶河大桥改造有关工程项目。工程结束后，广通路桥公司验收合格，支付了部分工程款。余款159288元多次催要，广通路桥公司以泰东公司没有付款为由拒不履行，至今未付。经了解，泰东公司确实欠付广通路桥公司工程款1449123元。

一审法院认定事实：2010年5月20日，泰东公司项目经理部（甲方）与广通路桥公司签订莱芜市S332汶河危桥改造工程《工程劳务合同》，承包范围为K105+905汶河大桥危桥改造工程全部工程。施工过程中，广通路桥公司将部分劳务工程分包给***。案涉工程已竣工验收，经泰东公司、广通路桥公司结算，泰东公司欠付广通路桥公司工程款1449923元。经***与广通路桥公司结算，广通路桥公司欠付***159288元。

因广通路桥公司与他人存在经济纠纷，本院于2014年8月6日冻结广通路桥公司在泰东公司的到期收益；2016年8月30日，强制执行广通路桥公司在泰东公司的到期债权1449923元，并于2016年9月7日依法扣划至本院账户。

另查明：泰东公司承包的上述工程发包方为莱芜市公路局，泰东公司将上述工程中的板桥工程承包给他人。

原审法院认为，泰东公司将K105+905汶河大桥危桥改造工程全部工程承包给包括广通路桥公司在内的他人，符合非法转包的情形，其与广通路桥公司签订的上述《工程劳务合同》属无效合同。广通路桥公司将涉案劳务工程承包给不具有施工资质的***，其与***之间的协议属无效协议。***在具体施工过程中投入人力、物力，具备实际施工人的条件且涉案工程已经竣工、?验收并投入使用。***作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，突破合同相对性，向转包人主张权利，于法有据。但该条对转包人应当承担怎样的责任并未明确规定。该院认为，泰东公司作为转包人应在欠付广通路桥公司的工程款范围内承担连带责任，理由为：从权利与义务对等原则分析，泰东公司作为转包人依法承担无效合同法律责任及其他法律制裁。如果在不欠付相对方工程款情况下，再由其承担连带责任，显然会造成权利与义务的不对等。同理，广通路桥公司与***之间的协议亦属无效协议，在协议无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时的更多利益及保障。故泰东公司应在欠付广通路桥公司工程款范围内承担连带责任。因广通路桥公司存在其他债务，而使泰东公司欠付广通路桥公司的工程款被强制执行。因此，***主张由泰东公司承担责任的事实基础不再存在。广通路桥公司陈述其与泰东公司尚有工程款未结算的情况，因该工程款尚不明确且系广通路桥公司单方陈述，相关权利人可待事实明确后，再行权利。对***主张的工程款159288元，各方当事人均无争议，予以确认。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计算期自广通路桥公司为***出具欠款证明的2013年2月27日起。

综上，***主张工程款及利息证据确实充分，应予支持；对其主张的由泰东公司承担支付责任，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国?民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告莱芜市广通路桥工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告***工程款159288元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以159288元为基数，自2013年2月27日起计算至本判决确定的履行之日止)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3486元，减半收取计1743元，由被告莱芜市广通路桥工程有限公司负担。

二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，对于泰东公司与广通路桥公司签订的《工程劳务分包合同》，及广通路桥公司与***之间的协议原审法院均认定为无效协议，本院予以确认。***作为实际施工人要求泰东公司承担责任，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，泰东公司应在欠付广通路桥公司工程款的范围内承担责任，但是根据现有证据表明泰东公司所欠广通路桥公司的工程款1449923元已被本院强制执行扣划，目前没有其他证据证明泰东公司尚欠广通路桥公司已经结算完毕的工程款。因此，***主张由泰东公司承担责任没有了事实依据，***要求泰东公司对广通路桥公司拖欠***的工程款承担连带责任亦没有法律依据，因此对***的上诉请求，本院不予支持。

《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。***请求应根据该条的规定对泰东公司的过错行为予以追责，这并非法院的职责范围。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3486元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长高新江

审判员蔺双祝

代理审判员***

二〇一七年二月二十二日

书记员吕敏