浙江大成钢结构制造有限公司、浙江申丰管业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终3867号

上诉人（一审原告、反诉被告）:浙江大成钢结构制造有限公司，住所地杭州市萧山区坎山镇万安村。

法定代表人：蔡建一，总经理。

委托诉讼代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江申丰管业有限公司，住所地诸暨市店口镇江东社区（快速通道口）。

法定代表人：殷军林。

委托诉讼代理人：冯治宇，浙江永腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐德均，浙江永腾律师事务所实习律师。

上诉人浙江大成钢结构制造有限公司（以下简称大成钢构公司）与被上诉人浙江申丰管业有限公司（以下简称申丰管业公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸店民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大成钢构公司上诉请求:请求撤销一审判决中的第二、三项判决，支持上诉人的诉讼请求并驳回被上诉人的反诉。事实和理由：上诉人于一审时的本诉请求合法有据，应予全面支持，而被上诉人的反诉程序不合法，应驳回其反诉。首先，一审判决支持了上诉人关于工程款本金的诉讼请求，但却以上诉人本身违约为由驳回违约金的诉讼请求。上诉人没有违约行为，而被上诉人屡屡违约，应承担违约责任。涉案工程经验收合格后，双方已对工程质量进行了确认。在工程保修期内，上诉人也积极履行了保修义务。在工程经验收合格后，除非工程主体结构存在缺陷，否则不应作为工程质量纠纷处理。即便上诉人履行保修义务不及时，这也是被上诉人未按照合同及之后的承诺履行付款义务所导致。被上诉人违约在先，上诉人在此情况下可以拒绝提供保修义务。其次，反诉部分不属于工程质量纠纷的范畴，而属于保修责任的范畴，则本诉与反诉不存在对抗性，反诉不能成立。一审法院受理反诉的程序违法。再次，一审存在滥用程序，拖延案件审理，本案于2015年已受理立案，2017年9月才作出判决。本案不应提起鉴定。且在第一次鉴定时被上诉人因未交鉴定费被退回，一审法院未经告知程序、也未经上诉人同意，擅自同意被上诉人继续缴纳鉴定费，并继续鉴定。最后，一审判决作出之前，一审法院要上诉人的代理人去现场做碰水试验，而当时已连续下了几天雨。当天工厂生产秩序正常，厂内设备均未作防水保护措施，一审法官也对现场进行了拍照。上诉人据此怀疑碰水试验的合理性。碰水是以水管高压喷射且角度可以人为控制，与正常自然天气的下雨完全不一样。用该方法认定涉案工程存在质量问题，依据不足。综上，请求支持上诉人的上诉。

申丰管业公司辩称，一审判决对基本事实的认定正确，涉案工程存在严重质量问题，上诉人在竣工后案发前一直在维修，但未能解决问题。经鉴定，涉案工程存在质量问题。不过，一审判决对维修费用的认定，与事实不符，所认定的费用不能完全解决涉案工程的质量问题。

大成钢构公司于一审起诉时要求：判令申丰管业公司支付50万元工程款及赔偿该款自2013年10月7日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的迟延付款违约金。

申丰管业公司于一审反诉时要求：判令大成钢构公司赔偿维修费（暂定40万元，具体金额以评估为准）。

一审法院查明：2011年6月28日，原告大成钢构公司与被告申丰管业公司签订了《建筑工程施工合同》一份，合同约定：发包方为申丰管业公司，承包方为大成钢构公司，大成钢构公司承揽制作与安装申丰管业公司位于诸暨市厂房的钢结构工程。工程固定的合同价为519万元，工程款的支付与结算方式为分阶段支付，在工程验收合格后七日内应共支付工程总造价的94%，另外工程总造价的6%作为合同保修金，自工程竣工之日一年期满后15天内一次性支付。合同第十一条约定，“承包方对钢结构的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责。…自工程竣工验收合格日起，承包方对工程承担保修责任，保修金为合同总价的%，保修期为一年。”合同第十五条中约定了承包方的违约责任，其中包括“工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用”。合同书中还约定了其他事项。施工过程中经双方协商，增加了13万元的工程量。

2012年9月21日，申丰管业公司、大成钢构公司以及勘查单位、设计单位签订了单位工程质量竣工验收记录，综合验收结论为合格。2013年2月3日，大成钢构公司出具了承诺书一份，承诺书中载明：“由我公司承建的贵公司1#、2#厂房合同价519万元，增加款13万元，决算价532万元。根据合同条款：保修金为合同总价的6%即31.1万元，自工程竣工验收之日一年期满后15天内一次性支付。经双方友好协商，现约定如下：工程保修金增加至40万元，其中20万元于2013年12月31日前支付，另外20万元于2014年12月31日前支付。”申丰管业公司在承诺书中盖印。至起诉之日，申丰管业公司已经支付大成钢构公司工程款492万元，工程保修金40万元至今未付。

审理中，申丰管业公司对工程质量提出异议，申请对工程质量进行鉴定，并申请对修复质量问题所需的费用进行评估。经浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定，在淋水试验时，申丰管业公司1号、2号厂房试验区域屋面板板底局部存在沿夹芯彩钢板搭接接缝处存在渗漏情况，现场查看屋面夹芯彩钢板施工情况，发现部分夹芯彩钢板横向搭接处相邻面板部分区域存在咬口锁边不严密、不平整、不连续的情况。综合上述检测鉴定情况，申丰管业公司1号、2号厂房屋面渗漏主要是由于屋面施工处理不到位引起的，屋顶材料变更对屋面渗漏影响较小。对于修复方案设计，浙江省建筑科学设计研究院有限公司认为：对申丰管业公司1号、2号厂房存在屋面夹芯彩钢板横向搭接处相邻面板咬口锁边不严密等情况的区域修复方案为：1、尽量调整屋面夹芯彩钢板横向搭接处使相邻面板咬口锁边严密。2、基层清理，采用毛刷对彩钢板面板交接处缝隙反复处理直至干净。3、接缝部位粘贴一道接缝防水密封胶带及通长密封条，胶带粘贴完成后涂刷第一遍防水胶，防水胶凝固后涂刷第二遍防水胶并粘贴一道聚酯无纺布，待其凝固后涂刷第三遍防水胶，具体做法可参照《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》（01J25-1）相关要求执行。经绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司评估，申丰管业公司1号厂房渗漏修复的费用现行为92.57元/米。经现场抽样勘查，选取了申丰管业公司1号厂房屋顶不相邻的6.5米*11.5米的两处轴区作为样本，进行了漏水试验，淋水后一处样本出现三处漏水，其中两处漏水较为严重，另一处样本也出现三处漏水，其中两处漏水较为严重，漏水处长度也较长。

一审法院认为，大成钢构公司与申丰管业公司之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于：申丰管业公司是否应全额支付工程保修金40万元。对此，该院认为，合同法第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，大成钢构公司与申丰管业公司也对工程质量责任进行了约定。工程竣工后，各方签订了单位工程质量竣工验收记录，综合验收结论为合格。但厂房存在漏水问题，大成钢构公司知情，且多次派人员维修，一直未修好。经浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定，申丰管业公司1号、2号厂房屋面渗漏主要是由于屋面施工处理不到位引起的，屋顶材料变更对屋面渗漏影响较小。根据鉴定意见，厂房屋顶工程存在质量瑕疵，该瑕疵系施工处理不到位引起的，在施工完成时就已经存在，该质量瑕疵责任不因双方签订了单位工程质量竣工验收记录或超出了保修期而免除。综上，大成钢构公司违反了合同中关于工程质量的约定，应承担违约责任。申丰管业公司1号、2号厂房均由原告施工，且使用相同工艺，故可以判断1号、2号厂房存在的质量瑕疵也基本相同。根据现场对样本漏水的勘查情况，结合屋顶平面图，1号厂房出现漏水的接缝长度约为996米[（7.6米+7.8米+7.6米+7.6米+7.8米+7.6米）×14个轴区×3处×50%]，2号厂房出现漏水的接缝长度约为1881米[（7.3米+7.4米+7.3米+7.3米+7.4米+7.3米+7.3米+7.4米+7.3米）66×19个轴区×3处×50%]，两个厂房屋顶出现漏水的接缝的总长度为2877米。根据评估意见，总共需要维修费为266323.89元（2877米×92.57元/米）。

综上，对于被告申丰管业公司反诉要求原告大成钢构公司赔偿维修费的请求，本院对合理部分，即266323.89元予以支持，其余部分不予支持。因双方均确认工程验收后被告又支付了10万元，故对已经支付的10万元予以扣除。因本案中原告大成钢构公司存在违约行为，故对原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。现原告起诉要求被告支付原告工程款50万元，并赔偿该款自2013年10月7日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的迟延付款违约金，对合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定,判决被告（反诉原告）申丰管业公司应支付原告（反诉被告）大成钢构公司工程款40万元，款限于本判决生效之日起十日内付清；原告（反诉被告）大成钢构公司应支付被告（反诉原告）申丰管业公司维修费266323.89元，上述两项折抵后，被告（反诉原告）申丰管业公司尚应支付原告（反诉被告）大成钢构公司人民币133676.11元，款限于本判决生效之日起十日内付清；驳回原告（反诉被告）大成钢构公司的其余诉讼请求；驳回被告（反诉原告）申丰管业公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10378元，由原告（反诉被告）大成钢构公司负担1500元，被告（反诉原告）申丰管业公司负担8878元。反诉费用7300元，由原告（反诉被告）大成钢构公司负担5000元，被告（反诉原告）申丰管业公司负担2300元。鉴定费78600元，由原告（反诉被告）大成钢构公司负担。评估费4400元，由原告（反诉被告）大成钢构公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据材料。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另，申丰管业公司亦提起上诉，经查其上诉已超过法定期限。

本院认为，涉案工程建成后存在屋顶漏水情形，已为本案证据所证实。故一审判决支持申丰管业公司相应维修金的反诉请求，依据充分。涉案工程是申丰管业公司作为厂房使用，保证屋顶不漏水是该工程质量的基本应有之义。故一审判决认定大成钢构公司存在违约行为并驳回其关于要求申丰管业公司支付其违约金的诉讼请求，并无不当。为查明事实，一审法院采用现场勘验的方法以推测、计算相应的维修费用，于法有据。另，一审法院为查明涉案厂房漏水情况及原因，同意申丰管业公司的鉴定申请，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5295元，由上诉人浙江大成钢结构制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梅　云

审判员　赵启龙

审判员　姚　瑶

二〇一七年十二月八日

书记员　张青炀

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