北京正实同创环境工程科技有限公司、山东齐星建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申5103号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京正实同创环境工程科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地开拓路1号1层1021。

法定代表人：李玲，经理。

委托诉讼代理人：李琳，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东齐星建筑有限公司，住所地山东省邹平市韩店镇开发区。

法定代表人：张衡，经理。

委托诉讼代理人：朱恒新，山东天健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨苗，山东天健律师事务所律师。

再审申请人北京正实同创环境工程科技有限公司（以下简称正实公司）因与被申请人山东齐星建筑有限公司（以下简称齐星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2829号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北京正实同创环境工程科技有限公司申请再审称，一、二审程序违法，存在未审先判的事实。二审立案时间是2020年7月15日，二审判决书成稿的时间是2019年的10月10日。二、正实公司与齐星公司互负债务，且正实公司已经依法行使了抵销权，正实公司与齐星公司的债务应当依法相互抵销。三、正实公司的债务人“邹平齐星开发区热电有限公司”和“山东齐星建筑有限公司”已经被认定构成法人人格混同，从而财产混同、债权债务混同。正实公司欠付的工程款应当从齐星公司的破产管理人确认的合法债权（人民币8,869,778.81元）中扣减。四、齐星公司在本案中主张的该笔债权，按照法律规定在破产重整程序中应列为债务人的财产分配给普通债权人，而没有将该笔债权列为债务人的财产分配给普通债权人，这对齐星公司二十七家公司破产重整案中的债权人是不公平的，违反法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项之规定申请再审，请求撤销一、二审判决，将本案依法发回重审或依法改判正实公司欠付的工程款从齐星公司的破产管理人确认的合法债权中先行扣减，由齐星公司承担全部诉讼费用。

齐星公司提交意见称，二审程序合法，不存在未审先判的事实；二审认定正实公司不构成破产法的抵销，事实认定清楚，法律适用正确；齐星公司在本案中所涉及的债权是否应列为破产债务人的财产，与本案无关联性；一审、二审法院适用法律正确。综上，请求驳回再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为正实公司主张双方互负债务并要求行使抵销权能否成立。

依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有合法确认债务的，可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销，债权人行使抵销权的债权以依法申报、确认为前提。本案中，正实公司原审中提交的函件不能证实其向管理人主张抵销权，不符合主张抵销的法定形式，根据《中华人民共和国破产法》的规定，管理人无权主动进行抵销，故原审法院对正实公司主张债务抵销的请求不予支持并无不当。二审法院已于2020年10月27日作出补正裁定，（2020）鲁16民终2829号民事判决书落款时间系笔误，裁定补正为“二〇二〇年十月十日”，不存在未审先判的事实。

综上所述，正实公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京正实同创环境工程科技有限公司的再审申请。

审 判 长　姚锋

审 判 员　赵童

审 判 员　董兵

二〇二一年七月十二日

法官助理　王坤

书 记 员　高颖