宁波市象山防腐工程有限公司、浙江龙驰防腐技术有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终4075号

上诉人（原审原告）：宁波市象山防腐工程有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道丹峰东路东首。

代表人：姚武强，该公司破产管理人负责人。

上诉人（原审原告）：浙江龙驰防腐技术有限公司。住所地：浙江省象山县产业区C区白岩山。

代表人：姚武强，该公司破产管理人负责人。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：孟斌，浙江子城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘华立，男，1963年12月24日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省象山县，现住天津市大港区。

上诉人宁波市象山防腐工程有限公司（以下简称防腐工程公司）、浙江龙驰防腐技术有限公司（以下简称防腐技术公司）为与被上诉人刘华立合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

防腐工程公司、防腐技术公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持防腐工程公司、防腐技术公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定刘华立已经超额支付管理费没有事实依据。一、刘华立转账给防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人史岳明的440000元不能认定为刘华立向防腐工程公司、防腐技术公司支付的管理费。1.根据《承包经营责任书》，刘华立应当将管理费支付给防腐工程公司、防腐技术公司，在《承包经营责任书》履行过程中，双方也未就付款方式达成新的补充协议。因此，刘华立向史岳明支付款项的行为不能视为其已经履行支付管理费的义务。2.刘华立向史岳明转账的款项并未注明是支付管理费，仅是双方之间的往来款项。防腐工程公司、防腐技术公司账面上也未体现管理费已经由史岳明收取或者史岳明收取后将款项交给公司的记录。3.史岳明出具的情况说明，形成时间不明，且在象山天象联合会计师事务所（普通合伙）对刘华立承包的天津项目进行专项审计时，刘华立也未提出存在该情况说明的事实。鉴于目前史岳明处于昏迷状态，管理人无法对该情况说明作进一步的核实。二、刘华立提出其支付的390285.42元税金系《承包经营责任书》项下的管理费，没有依据。1.根据《承包经营责任书》的约定，刘华立支付的管理费按项目工程造价的10%计算，并注明含税。但此处的含税，并非指工程项目的税金应当由防腐工程公司、防腐技术公司承担，而是指防腐工程公司、防腐技术公司收取的管理费是税前收入，就该管理费涉及的应当缴纳的税金已经包含在支付的管理费中，由防腐工程公司、防腐技术公司收款后自行缴纳。一审判决认定由防腐工程公司、防腐技术公司在收取的管理费中承担整个工程项目的税金没有依据。2.刘华立提供的证据也不能证明税金已经由其支付的事实。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持防腐工程公司、防腐技术公司的上诉请求。

刘华立辩称，刘华立在承包期间共做了6个项目，已经上交管理费640000元，其中200000元汇入浙江龙弛制漆有限公司（以下简称龙驰制漆公司）账户，440000元汇入防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人史岳明个人账户，因史岳明说防腐工程公司、防腐技术公司账户已经被查封。关于税金问题，刘华立已经根据属地原则缴纳上述6个项目的税金。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。

防腐工程公司、防腐技术公司向一审法院起诉请求：判令刘华立支付管理费792505.20元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2014年6月18日，防腐工程公司、防腐技术公司与刘华立签订《承包经营责任书》1份，约定：刘华立以防腐工程公司、防腐技术公司名义负责投标，防腐工程公司、防腐技术公司同意中标后由刘华立承包经营，并采取自主经营、自担风险、单独核算、自负盈亏的承包方式；承包期限自2014年6月18日至2019年6月17日止；刘华立在承包期限内，按项目工程造价的10%比例（含税）的管理费上缴防腐工程公司、防腐技术公司；承包期结束，经审计结清，项目的所有资产归刘华立，同样该项目的所有负债也归刘华立。协议签订后，刘华立自认共计完成6个项目总产值为9850700元（防腐工程公司、防腐技术公司主张产值为9925052元），已实际承担税金390285.42元（其中刘华立自行缴纳税金为239924.42元，由总包单位代扣代缴税金为150361元）。6个项目情况分别为：1.天津燃料油大港成品油库及配套工程储罐及设备防腐项目总产值2300000元，已开发票1050000元，已交税金30582.42元，不需开发票金额1250000元，由总包单位代扣代缴税金为60270元；2.福建天汇石化物流有限公司项目总产值2923700元（防腐工程公司、防腐技术公司主张产值2975052元），已开发票金额为800000元，已交税金35440元，不需开发票金额2123700元，由总包单位代扣代缴税金90091元；3.粤东LNG项目，完成总产值3200000元，已支付税金141864元；4.大连市北大友谊桥项目总产值1067000元（防腐工程公司、防腐技术公司主张产值1090000元），已支付税金32038元；5.中化二期项目总产值310000元，刘华立同意按10%的比例继续支付管理费和税金；6.天津中燃项目总产值为50000元，刘华立同意按10%的比例继续支付管理费和税金。2016年5月30日，防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人史岳明出具情况说明1份，载明：一、关于2014年6月之后刘华立与防腐工程公司签订的承包协议，协议中提到的上交管理费10%，分别为税金5%和5%的管理费，实际应上交的管理费按完成产值的5%收取。二、天津项目部刘华立在2014年6月至2016年6月承包期间，已上交防腐工程公司管理费用为640000元，其中汇入史岳明个人账户累计440000元，汇入龙驰制漆公司账户200000元。

另认定，史岳明系防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人。刘华立系防腐工程公司、防腐技术公司的职工。2016年6月24日，浙江省象山县人民法院裁定受理防腐工程公司、防腐技术公司的破产重整二案。2016年12月9日，该院裁定两公司合并重整。

一审法院认为，防腐工程公司、防腐技术公司与刘华立签订的《承包经营责任书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。案件争议焦点为：一是《承包经营责任书》中10%的管理费是否包含税金；二是刘华立应付防腐工程公司、防腐技术公司管理费（含税）金额；三是史岳明收取刘华立的440000元管理费行为如何认定。

关于争议焦点一，《承包经营责任书》已经列明10%的管理费包含税金，这与防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人史岳明的陈述一致，也比较符合客观事实。防腐工程公司、防腐技术公司主张管理费未包含税金，但未进一步提供证据，且刘华立不予认可，故采纳刘华立主张涉案10%管理费包含税金的意见。

关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，应当承担不利后果。防腐工程公司、防腐技术公司仅凭审计报告不能证明承包期间刘华立实际完成的各工程造价之和为9925052元。一审庭审中，刘华立自认其实际完成工程造价总和为9850700元。对该事实，防腐工程公司、防腐技术公司无须举证，予以认定。对此，按照《承包经营责任书》约定，刘华立应按10%的比例向防腐工程公司、防腐技术公司支付管理费（含税）为985070元。

关于争议焦点三，防腐工程公司、防腐技术公司对刘华立汇入龙驰制漆公司账户200000元作为管理费无异议，予以确认。对汇入史岳明个人账户的440000元，双方有不同意见。由于史岳明系防腐工程公司、防腐技术公司的法定代表人，其收取440000元工程管理费的行为构成职务表见代理，可以视为防腐工程公司、防腐技术公司收取的行为，故认定刘华立已经向防腐工程公司、防腐技术公司实际支付管理费640000元。

综上，根据防腐工程公司、防腐技术公司、刘华立提供的证据显示，承包期间刘华立已经支付防腐工程公司、防腐技术公司管理费640000元，实际已经承担税金390285.42元，合计

1030285元，该费用已经超出其自认应承担的管理费（含税）

985070元，故防腐工程公司、防腐技术公司再行主张无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回防腐工程公司、防腐技术公司的诉讼请求。案件受理费11725元，减半收取5862.50元，由防腐工程公司、防腐技术公司负担。

二审中，防腐工程公司、防腐技术公司、刘华立均未向本院提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：根据《承包经营责任书》约定，刘华立应当支付防腐工程公司、防腐技术公司按工程造价的10%比例（含税）计算的管理费，防腐工程公司、防腐技术公司法定代表人史岳明于2016年5月30日出具情况说明，确认刘华立汇入其个人账户的440000元系刘华立支付防腐工程公司的管理费，刘华立解释当初史岳明是以防腐工程公司、防腐技术公司账户被查封为由要求其汇入史岳明个人账户，一审判决认定刘华立支付的该440000元系刘华立支付防腐工程公司、防腐技术公司的管理费，并无不当。至于《承包经营责任书》约定的“含税”是指整个工程涉及的税金，还是管理费涉及的税金，因合同约定管理费按工程造价的10%计算，史岳明出具的情况说明载明管理费10%分别为税金5%、管理费5%，实际应上交的管理费按完成产值的5%收取，故一审判决认定刘华立已经支付超出其自认的管理费（含税），符合客观事实。防腐工程公司、防腐技术公司提出刘华立汇入史岳明个人账户的440000元不能认定为刘华立支付的管理费，以及《承包经营责任书》约定的税金是指管理费涉及的税金，缺乏证据，难以采信。

综上所述，防腐工程公司、防腐技术公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11725元，由上诉人宁波市象山防腐工程有限公司、浙江龙驰防腐技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡曙炜

审判员　　王亚平

审判员　　方资南

二〇一九年一月十日

书记员　　周维珍