浙江爱建机电设备有限公司、浙江南华电器有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终480号

上诉人（原审原告）：浙江爱建机电设备有限公司。住所地：嘉兴市东升路龙鑫公寓营业房1510号二楼。统一社会信用代码：91330402747708365B。

法定代表人：沈敏君，董事长。

委托诉讼代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江南华电器有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区高照街道洪高路1663号三楼313室。统一社会信用代码：91330411672574701G。

法定代表人：张涛，董事长。

委托诉讼代理人：刘毅，浙江圣文律师事务所律师。

上诉人浙江爱建机电设备有限公司（以下简称爱建公司）为与被上诉人浙江南华电器有限公司（以下简称南华公司）不正当竞争纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解及经本院院长批准，延长审限。因双方当事人均未提交新的证据，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

爱建公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持爱建公司一审诉讼请求。事实和理由：一、根据原审法院查明的事实，南华公司利用虚假资料骗取中标资格，因此南华公司与招标人嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司的合同应认定为无效合同；二、原审法院以南华公司的行为没有影响爱建公司参加投标，并据此认定爱建公司未因南华公司的行为丧失中标的竞争机会和优势，系对不正当竞争行为的误解；三、南华公司的行为致爱建公司受损，故爱建公司有权要求南华公司赔偿损失。

南华公司辩称，一、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条之规定，对中标结果造成实质性影响的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。南华公司的行为系借用项目经理资质参与投标，不是以他人名义投标，违规行为显著轻微，其行为并不必然造成合同无效；二、南华公司系合格的投标参与人，其行为不构成不正当竞争；三、爱建公司在上诉状中既认为其是直接受害者，又认为在南华公司不合格的情况下，爱建公司有极大机会取得中标资格，签订合同完成工程，爱建公司的说法自相矛盾，其损害赔偿的请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

爱建公司向一审法院起诉请求，判令：南华公司向爱建公司赔偿因其不正当竞争行为导致的爱建公司损失768000元（最终赔偿金额以鉴定结论为准）。

一审法院认定事实：2013年12月11日，嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司委托招标代理机构在嘉兴市公共资源交易中心网站上发布招标公告，对嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程进行招标。招标答疑纪要中对于投标单位的资质进行了要求，工程项目负责人须为投标单位员工，开标时除提供工程师职称证书原件之外，须提供养老保险证明原件，未提供职称证书及养老保险证明原件的，视为资格后审不通过，其投标文件不进入后续评审。爱建公司、南华公司等共九家企业参与了投标，根据2014年1月21日发布的中标公示，南华公司在中标候选人排序中排名第一，爱建公司排名第二，南华公司公示的项目经理为陈ＸＸ，系高级工程师。南华公司在确定中标后，与嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司签订了相关合同并完成施工。嗣后，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局收到举报材料，反映南华公司在前述项目投标时存在问题。据调查，南华公司未为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，在投标过程中使用了虚假文件。但鉴于涉案项目均已完工并交付使用时间较长，且业主单位反映空调设备运行良好，未对业主单位造成重大损失，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局于2016年3月7日作出决定，对于南华公司进行全区通报批评。根据嘉兴市经济技术开发区（国际商务区）建设交通局相关执法人员对陈ＸＸ及嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司相关单位所作的询问（调查）笔录，陈ＸＸ曾担任南华公司的技术顾问，在涉案项目空调设备采购及安装过程中，负责统筹协调，解决技术问题。嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司在调查中反映，项目负责人的主要工作是负责现场协调工作，招标单位对于空调设备采购及安装过程表示满意。

招标文件规定，评标委员会对通过资格后审、符合性审查的投标文件的内容，按评标细则的规定和要求进行评审，其中技术、资质资信、售后服务评审共计30分，商务报价评审共计70分。综合得分第一名的中标候选人为中标人，如排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

一审法院认为：根据诉辩双方意见，本案争议焦点如下：一、爱建公司诉讼主体是否适格；二、南华公司是否实施了不正当竞争行为并造成爱建公司损失；三、爱建公司的起诉是否超过诉讼时效。

一、爱建公司诉讼主体是否适格。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼的原告须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，从爱建公司起诉的请求和事实、理由来看，爱建公司主张因南华公司在投标过程中使用虚假文件而导致爱建公司丧失了中标可能获得的经济利益，故爱建公司与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格。至于南华公司称爱建公司仅为投标人之一，南华公司行为侵害的仅是招标活动正常秩序，法律未赋予投标参与人提起民事赔偿的权利的抗辩意见，涉及对南华公司行为是否构成不正当竞争以及南华公司法律责任的确定等案件实体处理问题，并非是爱建公司享有诉权的前提条件，故对南华公司此项抗辩，不予支持。

二、南华公司是否实施了不正当竞争行为。

爱建公司、南华公司均为取得经营资格的平等市场主体，均系电器设备的提供商，均参加了“嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程”的投标活动，在投标活动中，爱建公司、南华公司系同业竞争者，两者间具有法律意义上的竞争关系。

《中华人民共和国反不正当竞争法》列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的不正当竞争行为类型。同时，该法第二条确定了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并明确了该法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为都作出具体化和预见性的规定，但对市场主体而言，“法无明文禁止即可为”，如随意适用一般性条款对于竞争行为进行限制，则增加了法律适用的不确定性，易导致不适当干预市场竞争。据此，法律所规制的不正当竞争行为应满足以下两个条件：1.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害。

本案中，招标方对于投标单位的资质进行了要求，工程项目负责人须为投标单位员工，投标人须提供养老保险证明文件。南华公司并未为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，却在投标过程中使用了相关虚假文件，从而通过资格后审，进入了后续的评标环节。南华公司此项行为并非《中华人民共和国反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，爱建公司主张南华公司的行为违反了诚实信用的基本原则。投标资格由招标方限定，目的是为了保障空调设备安装及后期维护工程的项目负责人具有工程师资质，南华公司的行为损害了招标方对工程负责人资质基础上建立起来的信赖利益。但从评标过程来看，项目负责人应为投标人职工仅系投标人应具备的条件之一，在对投标文件进行资格后审及符合性审查之后，评标委员会根据商务报价评审和技术、资质资信、售后服务评审等进行计算和打分，根据综合得分的高低排序，推荐两名投标人作为中标候选人推荐给招标人。根据评标细则，在通过资格后审后，投标单位是否与项目负责人签订劳动合同或缴纳养老保险不再作为评标中的计算指标。因此，南华公司提供的虚假文件并未在评标过程中为南华公司谋取到竞争优势，亦未破坏其他投标者的竞争优势，更未剥夺爱建公司参与投标的机会。招标人系根据采购空调的报价、品牌、技术参数、质保期、投标人的售后服务情况等综合确定交易相对方，而非依据南华公司项目负责人人选来确定中标。故，爱建公司并未因南华公司的行为而丧失中标的竞争机会或竞争优势。

根据招标文件规定，如排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。虽然招标文件中列明可按国家纪委等七部委联合制定的《评标委员会及评标方法暂行规定》（该规定现已被修改）确定中标人，但并未排除招标人的重新选择权。即使南华公司提供虚假文件应被取消中标资格，招标人亦可选择其他中标人或重新招标，爱建公司作为另一中标候选人并不必然中标，交易机会的选择权还是由招标方掌握。况且，对于涉案工程，招标人嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司更关注采购空调设备的后期运行情况，根据嘉兴市经济技术开发区（国际商务区）建设交通局的调查情况，招标单位反映空调设备运行良好；在空调设备的安装过程中，项目负责人主要负责项目的统筹协调，陈ＸＸ负责了安装现场的统筹协调工作，招标单位亦表示满意。

综上，南华公司提供虚假养老保险缴纳文件，并未实际影响招标过程中评标委员会根据空调采购报价、技术评审等相关评标规则确定的投标人综合评分，对于招标人亦未造成不良影响。爱建公司作为投标人之一，即使南华公司被取消投标资格，爱建公司并不必然中标。南华公司的行为确有不当之处，但行政机关已进行了处理，且涉案空调采购及施工过程已进行完毕，南华公司已提供了让招标方满意的产品和服务，再通过《中华人民共和国反不正当竞争法》对南华公司投标中的行为进行规制，不仅对于市场竞争中正常招投标行为有过度干预之嫌，也可能使爱建公司在未支付相应对价的情况下获得利润，违背《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定所反映的立法精神和基本理念。故南华公司的行为未对爱建公司造成实际损失，并未构成《中华人民共和国反不正当竞争》意义上的不正当竞争行为，对于爱建公司要求南华公司赔偿爱建公司如中标可能获得的利润的诉讼请求，该院不予支持。故对于爱建公司要求根据其在招标文件中投标设备的数量及价格等相关内容，委托司法鉴定机构对爱建公司在涉案项目中可得利益进行司法鉴定的申请，法院不予照准。

三、爱建公司的起诉是否超过诉讼时效。

南华公司抗辩认为，涉案招投标活动系发生在2013年12月11日（招标公告发布之日）至2014年1月21日（中标公示发布之日），招标公示中列明了陈ＸＸ系南华公司项目经理，爱建公司理应在看到招标公示之日起两年内提起本案诉讼，爱建公司起诉已超过诉讼时效。对此，法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。南华公司是否为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，不属于外部人员应当知晓的范畴，直至嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局作出对南华公司通报批评的决定后，爱建公司才可通过公众渠道了解南华公司在招标过程中存在被诉行为，爱建公司的诉讼时效应该从此时起算，爱建公司起诉并未超过法律规定的诉讼时效。南华公司虽在庭审中辩称爱建公司早已知晓该情况，并通过实名举报方式向行政机关投诉，但并未提供证据予以证明，故对南华公司此项抗辩，不予支持。综上，南华公司行为虽有不当，但并未对爱建公司构成不正当竞争行为，亦未造成爱建公司实际损失，故对于爱建公司要求南华公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：驳回爱建公司的诉讼请求。本案受理费11480元，由爱建公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，从立法体例来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至第十五条列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于上述十一种不正当竞争行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据反不正当竞争法的上述具体规定请求保护。现爱建公司确认南华公司的行为不属于上述具体不正当竞争行为，并明确请求适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，因此本案争议焦点在于，南华公司的行为是否可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违法本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该条款属一般条款，系原则性规定，该条款的作用是对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚实或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以用该条予以制止。准确把握反不正当竞争法的立法精神和适用条件，既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整，又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。在司法实践中，该法第二条大多延及到新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域）和规范新行为。因此，对于一般条款的适用，不应当仅仅局限于三段论，还应当结合整个法律体系予以整体看待。在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条时，应当掌握以下条件：（一）该项行为的主体是经营者；（二）该项行为为市场交易行为；（三）该项行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德；（四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益；（五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也没有规定。

就立法目的而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》是一部行为法，规范经营者的市场交易行为，它调整利用欺骗、胁迫、利诱以及违反诚实信用和公平交易商业惯例的手段进行的不正当竞争行为，还调整串通投标等一部分限制竞争行为。《中华人民共和国招标投标法》则是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益所制定的法律。两部法在串通招投标的事项上发生了重叠，但是并不包括在其他招投标事宜中都发生重合。具体到本案，南华公司在投标过程中提供陈ＸＸ养老保险的虚假证明，进而进入到评标阶段，对于这一行为，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条有明确规定，因此，涉案行为应受招投标法律规定进行调整，不应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11480元，由上诉人浙江爱建机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　瑾

审　判　员　　王黎明

代理审判员　　黄春燕

二〇一七年九月五日

书　记　员　　陈丽琼