滨州市中喜城市建设有限公司、滨州市蒲城建筑安装工程公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终3174号

上诉人（原审原告）：滨州市中喜城市建设有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河五路352号。

法定代表人：郭延峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁美环，山东千越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宪峰，山东千越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滨州市蒲城建筑安装工程公司，住所地山东省滨州市滨城区渤海五路513号。

法定代表人：刘国良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐建芳，女。

委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。

上诉人滨州市中喜城市建设有限公司（以下简称中喜公司）因与被上诉人滨州市蒲城建筑安装工程公司（以下简称蒲城公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中喜公司的委托诉讼代理人袁美环、王宪峰，被上诉人蒲城公司的委托诉讼代理人齐建芳、邓文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中喜公司上诉请求：1.撤销滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初179号民事判决，依法改判支持中喜公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案案件受理费、财产保全费由蒲城公司承担。事实和理由：在案涉工程中蒲城公司并非实际施工人，其提起建设工程施工合同纠纷一案系恶意诉讼，其在明知未实际施工，无权主张工程款的前提下，仍保全中喜公司巨额财产，给中喜公司造成重大经济损失，应承担赔偿责任。一审法院作出(2020)鲁16民初179号民事判决，认定事实及适用法律错误，应予撤销。具体理由如下：1.蒲城公司未对案涉工程进行实际施工，不是工程款受领主体，其提起建设工程施工合同之诉系恶意诉讼。首先，本案事实为：福建昌源山东分公司在案涉工程撤场后，原跟随福建昌源山东分公司的施工人周瑞对案涉工程继续进行施工，在该时间节点案外人朱桂娥曾找到中喜公司，称其可借用其他公司资质对案涉项目进行施工。后案外人朱桂娥便借用蒲城公司的资质与中喜公司签订《建筑工程施工合同》，为了与福建昌源山东分公司的撤场时间能够衔接，便于施工材料的完善，便将案涉《建筑工程施工合同》的签订日期提前至2013年4月20日，这一事实在原审及其他案件中已经查清。其次，合同签订后，案涉项目继续由周瑞组织进行施工，该事实已被(2015)滨中民四初字第8号民事判决确定，且该判决承担工程款支付义务的系中喜公司，而非蒲城公司。同时，在案涉工程施工过程中，施工现场的管理人员均系由中喜公司派驻，蒲城公司未曾委托或者安排任何人员到过施工现场，更未进行过实际管理。另外，在中喜公司与蒲城公司原建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，蒲城公司曾向法庭提交了进度款审核报告、拨付表及行政处罚决定书，欲通过上述证据证明其系案涉工程的实际施工人。该进度款审核报告系在蒲城公司出借资质后，建苑公司为了完善施工资料而制作的，其并不能证明蒲城公司对案涉工程进行了实际施工以及施工的进程。通过蒲城公司提交的上述证据不难看出，进度款审核报告和拨付款表中的工程款数额一致，且拨付表可以证实案涉工程所涉工程款、材料费、人工费及行政罚款等均系由中喜公司支付或者交纳，蒲城公司并未涉及。退一步讲，如蒲城公司系案涉工程的实际施工人，那工程款、材料款、人工费等款项应由中喜公司支付蒲城公司后，由蒲城公司对外支付，而事实情况是由中喜公司直接对外支付，这足以证实福建昌源山东分公司撤场、中喜公司与蒲城公司签订施工合同后，中喜公司仅系借用蒲城公司的施工资质，蒲城公司未参加实际施工，其无权主张工程款的支付。最后，中喜公司借用蒲城公司资质的时间为2013年8月，蒲城公司撤回资质时间为同年10月，退一步讲，在不足三个月的时间内，依据工程施工常识，蒲城公司根本不可能完成工程进度款审核报告中记载的工程量。另，通过蒲城公司企业查询信息可知，其系具备施工贰级资质的企业，在案涉工程中是否进行过实际施工，其应系明知的。2.一审法院仅依据590号裁定中“蒲城公司虽然履行了部分合同义务”，径行认定蒲城公司系案涉工程款受领主体，认定事实错误。（2018）鲁民终590号民事裁定，已明确认定案涉工程系案外人朱桂娥借用蒲城公司资质承揽工程，且认定案涉工程由中喜公司直接发包给周瑞施工队进行实际施工，与周瑞存在施工合同关系的系中喜公司，而非蒲城公司。蒲城公司亦没有任何证据证明其实际履行过案涉施工合同。由此可知，蒲城公司在案涉施工合同中的地位为资质出借方，其作为资质出借方仅系名义上的施工人，与发包方中喜公司不存在任何建设工程施工合同关系，因此其无权请求中喜公司支付工程款。虽（2018）鲁16民初271号民事判决中载明“蒲城公司虽然履行了部分合同义务”，但结合(2018)鲁民终590号民事裁定确定的内容，这也仅能说明案涉工程施工过程中以蒲城公司名义施工了部分工程，蒲城公司的地位仍是资质出借方，而非实际施工人。3.本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应综合考量中喜公司的诉求、事实和理由与保全标的、对象及方式是否恰当。因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件的关键为保全申请人是否存在过错，即其是否存在故意和重大过失。判断保全申请人是否存在故意和重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理。故，在本案中，蒲城公司在明知其仅作为案涉工程的资质出借人，并未对案涉工程进行实际施工的前提下，仅依据为配合案涉工程施工而出具的《建筑工程施工合同》及工程进度审核报告向中喜公司主张巨额工程款，并进而对中喜公司申请财产保全，存在明显过错。且蒲城公司的申请保全行为，致使中喜公司所开发的房地产无法办理产权登记、资产无法变现，迫于经营压力中喜公司无奈对外高息借款，给中喜公司造成了巨大的经济损失。4.朱桂娥与蒲城公司之间实际系挂靠关系。（1）朱桂娥与蒲城公司没有签订劳动合同，且没有建立劳动关系和社会养老保险关系，属于一种挂靠行为。根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定，结合[2015]滨中民四初字第46号案庭审记录，朱桂娥与蒲城公司之间没有订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，且在关于支付朱桂娥的费用问题上双方说法不一致，朱桂娥称有口头约定，每月给其5、6千元；蒲城公司称不支付朱桂娥工资，又称结算完后公司再发每个月的工资，按比例结算。故蒲城公司与朱桂娥之间陈述前后不一，自我矛盾。且山东省高级人民法院（2018）鲁民终590号民事裁定书也以此认定朱桂娥借用蒲城公司资质承揽工程，故朱桂娥与蒲城公司之间系挂靠关系。（2）蒲城公司与中喜公司无任何财务账目往来，也不存在工程款收付关系，亦属于挂靠行为的一种表现。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，而本案中，款项由朱桂娥直接支付，后续的保证金退还给朱桂娥个人，中喜公司与蒲城公司无任何一笔工程款收付情况，且《建设工程施工合同》对工程款的支付并没有进行特别约定即由朱桂娥代收代付款项，根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，朱桂娥与蒲城公司属于挂靠关系。5.无论朱桂娥还是蒲城公司均未进行实际施工，实际施工人为周瑞，作为被挂靠的蒲城公司在无任何施工行为的情况下，恶意提起高额诉讼且进行财产保全，存在过错，依法应承担赔偿责任。结合2015年11月9日庭审笔录记载及山东省高级人民法院（2018）鲁民终590号民事裁定书的认定可知，朱桂娥、蒲城公司均未参与涉案《建设工程施工合同》的实际施工。蒲城公司明知自己是被挂靠人，在其没有进行任何实际施工且与中喜公司无任何财务往来的情况下，明知自己未参与涉案工程施工仍以诉讼方式向中喜公司索要高达4,000多万元的工程款，并提起高达1,500万元的财产保全，显然属于恶意诉讼，存在过错，给中喜公司造成了不可挽回的损失，依法应承担赔偿责任。综上，恳请贵院依法改判，支持中喜公司的上诉请求或发回重审。

蒲城公司辩称，1.中喜公司的第一条上诉理由不成立。滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初271号民事判决书明确认定蒲城公司对涉案工程进行了施工，施工过程中的3次进度款审核报告也为法院判决所确认，仅仅是由于鉴定机构退回了造价鉴定委托，因此造成蒲城公司证据不足，诉讼请求未能得以支持。上述判决内容，也为山东省高级人民法院（2020）鲁民终256号民事判决书所确认。因此，中喜公司所称的蒲城公司“未对涉案工程进行实际施工、并非工程款的受领主体”，与生效判决所确认的事实相悖，明显错误。2.中喜公司的第二条上诉理由不成立。本案一审判决，是依据的滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初271号民事判决书和山东省高级人民法院（2020）鲁民终256号民事判决书所认定的事实，结合本案中双方当事人的证据、抗辩观点，综合考虑查封与中喜公司的主张是否存在因果关系及蒲城公司主观上的过错，而做出的判决，并非依据590号判决书或裁定书。3.中喜公司的第三条上诉理由不成立。蒲城公司施工了涉案工程，中喜公司也确实拖欠蒲城公司工程款，蒲城公司因追索工程款而申请财产保全并无不当。蒲城公司申请诉讼保全的行为主观上不存在过错，与中喜公司主张的所谓损失不存在因果关系。4.中喜公司所主张的所谓的损失，并非客观存在的损失，不成其为损失。（1）查封土地证，并未影响中喜公司的销售。即使影响了销售，中喜公司也未能提交销售合同予以佐证。蒲城公司为行使工程价款请求权而申请财产保全是中喜公司应当承受的违约责任。况且中喜公司在本案中拒绝提供其商品房开发资质证书、预售许可证等，其是否具有开发销售商品房的资格尚且无法自证。蒲城公司提交的涉案工程的开发档案可以证明，涉案工程并非商品房，根据省法院民事座谈会纪要及相应法律法规的规定，是禁止对外销售的，其所签订的商品房买卖合同是无效的。（2）保全的相应房产，仅为不动产登记中心的权利查封，并未影响中喜公司使用，中喜公司并无损失可言。（3）借款与本案不具有关联性。5.中喜公司的补充事实和理由已经超过上诉期限，不应予以审查。其补充事实理由不成立。本案为因申请诉中财产保全损害责任之诉，并非建设工程施工合同纠纷，中喜公司在其补充事实与理由中所称的内容均已为滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初271号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终256号审理并判决过，对该部分补充事实和理由有明确的审判意见，在271号和256号判决中均认定蒲城公司施工了项目工程。因此，其补充事实和理由应通过再审形式申请对256号案件再审，而非在本案中主张。

中喜公司向一审法院起诉请求：1.判令蒲城公司赔偿因其错误保全给中喜公司造成的损失10,441,873.71元及利息（以10,441,873.71元为基数，自中喜公司起诉之日至蒲城公司实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费、财产保全费、代理费均由蒲城公司承担。

一审法院认定事实：2012年1月16日，中喜公司与案外人福建昌源山东分公司签订《建设工程施工合同意向书》，将滨州市金融国际中心工程交由福建昌源山东分公司施工。2012年9月10日，案外人周瑞借用案外人淄博万兴建筑工程劳务有限公司资质，与福建昌源山东分公司签订《建筑工程施工（劳务）承包合同》，对滨州市金融国际中心工程劳务部分进行施工。2013年4月14日，中喜公司与福建昌源山东分公司签订《交接协议》，就解除合同及后续事宜达成协议，福建昌源山东分公司撤场。福建昌源山东分公司撤场后根据与蒲城公司的交接协议将相关的施工资料于2013年4月20日交接给了蒲城公司。

2013年4月20日，中喜公司为发包方，蒲城公司为承包方，签订《建筑工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：滨州市金融国际中心。建设地点：滨州市××路××路××东。设计单位：滨州市建筑设计院。监理单位：济南建设监理有限公司。结构类型：框剪结构。建筑面积：金融中心总建筑面积约71628平方米，建筑面积最终按建设部建筑面积计算规范标准计算。质量标准：合格。二、工程承包方式：包工包料、承包人承担除本合同约定分包项目以外的施工图设计范围内的全部工作内容。三、工程结算：1、工程结算依据：根据施工图纸，有效的设计变更、图纸会审、工作联系单、现场签证及合同约定结算标准进行工程结算。2、工程价款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及补充定额的相关文件和滨州市2010年6月份价目表，执行2006版《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》，本工程建筑、安装按二类工程取费。人工费按53元／定额工日执行。承包人承诺在工程结算时，在结算总价的基础上让利4%给发包人（不包括综合措施费）。3、本工程结算时安全文明施工费，按发包人、监理方初审方案初步进行确认，最终按市定额站审定的方案，根据结算规定进行结算，其结算值小于等于定额取费比例时，按实际发生额计算，如大于定额结算比例时，其大于部分，由承包方自行承担。4、饰面抹灰工程，有抹灰要求的饰面工程使用的界面剂按3元／平米计算。5、承包人对发包人另行分包的项目计取其协调及配合费，由分包人向承包人支付，发包人协调分包人按分包工程造价的2%支付给承包人，另：外门窗配合费为5元／平方米：花岗岩干挂幕墙和保温配合费为6元／平方米，不再计取其他任何费用。本协议第八条第1项中（6）、（7）、（9）、（10）、（11）、（13）、（14）计算配合费，其他分包工程不计取配合费。6、发包人除外建筑幕墙类分包项目外，其他分包项目，只要有施工资质，均可参与发包方的招投标，发包方对承包方进行投标前的资格及同类工程施工业绩预审。预审合格后，承包方全部相应招标文件，报价合理，同等条件，发包方必须优先发包给本合同中的承包人。承包人施工的分包项目，发包方不再支付配合费。7、协调配合费所包含的工作内容为：施工质量、安全、进度的协助管理：基数、安全资料的收集、整理、归档；在不影响承包人工作的前提下，及时提供分包方施工的工作面，提供未拆除的脚手架，提供垂直运输机械使用。所有计取配合费的项目，设备费不得计取。8、地方材料价格执行滨州市行业管理部门2012年第三季度发布的地材价格标准。其中钢材、水泥、商砼、加气砼砌块、安装工程主材和设备为双方考察定价材料，发包方认价时点见本合同第十一条第三款。其他地材、辅助材料不计差价。9、所有材料及构配件检验试验费，均由承包人承担。材料卸车机费用由承包方负责。四、付款方式。本工程按形象进度支付工程款。……合同落款蒲城公司委托代理人处朱桂娥签字，合同落款日期为2013年4月20日，蒲城公司主张合同签订日期即落款日期，中喜公司主张签订日期为2013年7、8月份。

上述合同签订后，蒲城公司成立了滨州市金融国际中心项目部，委托朱桂娥管理施工现场，所需资金由朱桂娥负责筹集。2013年4月2日，朱桂娥向中喜公司转账支付100万元，中喜公司向朱桂娥出具收到100万元保证金的收款收据。2012年4月28日，朱桂娥向中喜公司转账支付100万元，中喜公司向朱桂娥出具收据，收款事由为材料款。蒲城公司、朱桂娥均认可朱桂娥是蒲城公司派驻工地的项目负责人。原跟随福建昌源山东分公司在施工工地负责的人员，在福建昌源山东分公司撤场后，继续跟随蒲城公司项目部进行施工。蒲城公司项目部租赁了塔吊的机械设备，购买了相应的建筑材料，对施工现场进行了管理。蒲城公司持有部分工程签证单、工作联系单、工程变更联系单、设计变更通知单等。中喜公司向蒲城公司项目部支付了部分工程款。2013年8月9日，滨州建苑工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建苑公司）向中喜公司出具滨州国际金融中心第二次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第二次段结审核工程量为19,862,523.79元。2013年9月16日，建苑公司向中喜公司出具滨州国际金融中心第三次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第三次段结审核工程量为13,315,427.70元。2013年10月10日，建苑公司向中喜公司出具滨州国际金融中心第四次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第四次段结审核工程量为10,189,636.43元。同时在报告中注明：本审核只作为工程进度款拨款依据，不作为结算依据。以上三份审核报告虽然中喜公司只提供了复印件，但是结合蒲城公司项目负责人朱桂娥与中喜公司工作人员祝司明的通话录音可以证实三份审核报告的来源，审核报告原件由中喜公司持有。中喜公司未按照约定拨付工程进度款，2013年10月22日，蒲城公司对涉案项目停止施工。

蒲城公司施工期间，涉案工程的劳务部分由周瑞施工队继续完成。蒲城公司主张其对周瑞施工队进行了管理，并提交向周瑞施工队付款的证据，包括其工作人员谢高富等人出具的借条、收条共计218,400元，主张该款项系其向周瑞施工队支付的劳务费。周瑞与中喜公司福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、淄博万兴建筑工程劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，滨州中院于2017年2月24日作出（2015）滨中民四初字第8号民事判决，认定周瑞施工造价为30,704,434.91元，判决中喜公司支付周瑞工程款9,304,434.91元及利息。

2013年7月8日，中喜公司退朱桂娥保证金70万元；2013年7月24日，中喜公司以预付款名义支付朱桂娥50万元；2013年8月21日，中喜公司退朱桂娥保证金100万元；2013年10月8日，朱桂娥向中喜公司借款50万元。

2013年8月5日，滨州市住房和城乡建设局向蒲城公司出具《行政处罚听证告知书》，因未取得施工许可擅自施工，处罚款30,000元。2013年11月15日，滨州市住房和城乡建设局向蒲城公司出具《行政处罚决定书》，因未取得施工许可擅自施工，处罚款5,000元。

2013年11月，蒲城公司撤场。后中喜公司与无棣振华公司签订《建设工程施工合同》，并办理《建设工程施工许可证》。

2015年7月28日，蒲城公司作为原告，以中喜公司为被告，案由确定为建设工程施工合同向滨州中院提起诉讼，案号为（2015）滨中民四初字第46号。蒲城公司并向滨州中院提出财产保全申请，滨州中院于2015年8月10日作出（2015）滨中民四初字第46号民事裁定书，裁定：一、查封滨州市蒲城建筑安装工程公司所有的房产证为滨州市房权证蒲城办事处字0××1号房产；冻结被告滨州市中喜城市建设有限公司银行存款1500万元或查封同等价值的其他财产。

上述裁定作出后，2015年9月10日，中喜公司提交财产保全复议申请书，请求解除对其在工商银行200万元存款的冻结，对查封的财产数额进行变更或由蒲城公司增加担保财产。同日，中喜公司提交解除财产保全申请，请求解除对滨国用（2010）8277号土地使用权查封及银行冻结的200万元。蒲城公司均不同意解封。2017年4月17日，中喜公司继续申请解除对滨国用（2010）8277号土地使用权查封及银行冻结的200万元。2017年7月7日，根据中喜公司的申请，滨州中院作出（2015）滨中民四初字第46号-1号民事裁定书，裁定:一、查封滨州市中喜城市建设有限公司位于滨州市××路××路××东金融国际中心1号楼501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、515、516、517、518号房产，查封期限三年，自2017年7月7日至2020年7月6日；二、变更冻结滨州市中喜城市建设有限公司中国工商银行滨州分行账户1613××××4565存款额度为500万元，查封期限一年，自2017年7月9日至2018年7月6日；三、解除对滨州市中喜城市建设有限公司滨国用（2010）第8277号土地使用权的查封。

蒲城公司在（2015）滨中民四初字第46号案件中的诉讼请求是：1.判令被告支付已审定工程进度款人民币22,257,311.55元；2.判令被告支付未审定的工程进度款（主楼16-19层）人民币6,974,612.40元；3.判令被告赔偿按已核定工程进度款70%-95%部分计算的损失人民币10,841,896.98元；4.判令被告返还工程保证金人民币30万元；5.诉讼费由被告承担。经滨州中院审理认为蒲城公司不能证实其按照合同约定全面履行了自己的义务，其主张中喜公司支付工程款及利息请求不予支持。2018年2月1日，滨州中院作出（2015）滨中民四初字第46号民事判决书，仅支持了蒲城公司主张的返还保证金及利息的诉求，其余部分均未支持。蒲城公司对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，经山东省高级人民法院审理后认为基本可以认定朱桂娥借用蒲城公司的资质承揽工程，同时认为滨州中院不予追加有关被告程序违法。于2018年7月6日作出（2018）鲁民终590号民事裁定书，撤销（2015）滨中民四初字第46号民事判决，发回滨州中院重审。

该案发回重审后，滨州中院另立案号为（2018）鲁16民初271号，另追加中喜文旅发展有限公司（以下简称中喜文旅公司）、中喜控股集团有限公司（以下简称中喜控股公司）作为被告参加诉讼。蒲城公司在该案中的诉讼请求为：1.请求判令解除原告与中喜公司之间的《建筑工程施工合同》；2.请求判令中喜公司支付尚欠原告的工程40,242,200.32元及其利息，利息的计算方式如下：①以第一次段结应付进度款8,403,766.65(8,903,766.65元-50万元)为基数，从2013年8月25日起计算至2013年9月24日(第二次付款100万元时间)止，按照年息6%计算；②以第二次付款100万元后的尚欠款7,403,766.65元(8,403,766.65元-100万元)为基数，从2013年9月25日起计算至2013年10月1日(第二次段结应付进度款的上一日)止，按照年息6%计算；③以13,624,566.04元(前期尚欠款7,403,766.65元+第二次段结应付进度款6,220,799.39元)为基数，从2013年10月2日起计算至2013年10月8日(第三次付款50万元时间)止，按照年息6%计算；④以尚欠款13,124,566.04元(13,624,566.04元-50万元)为基数，从2013年10月9日起计算至2013年10月25日(第三次段结应付进度款的上一日)止，按照年息6%计算；⑤以20,257,311.55元为基数(前期尚欠款13,124,566.04元和第三次段结应付进度款7,132,745.51元)，从2013年10月26日起计算至2015年7月27日(起诉立案之日的上一日)止，按照年息6%计算；⑥以被告尚欠工程款总额40,242,200.32元(19,862,523.79元+13,315,427.70元+10,189,636.43元+6,974,612.40元-5,000,000元-3,100,000元-200万元)为基数，从2015年7月28日(起诉之日)起至清偿之日止，按照年息6%计算；3.请求判令被告返还工程保证金200万元及其利息，利息以200万元为基数，从2015年7月28日(起诉之日)起计算至退还之日止，按照年息6%计算；4.请求判令本案诉讼费用由中喜公司承担；5.请求判令中喜文旅发展有限公司、中喜控股集团有限公司对中喜公司的上述义务承担连带责任。

经审理，滨州中院认为本案争议的焦点问题是：蒲城公司请求中喜公司支付工程款及利息应否支持，中喜文旅公司、中喜控股公司是否应承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，涉案《建筑工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料，蒲城公司作为承包人，有义务按照合同约定全面履行自己的义务，完成涉案工程建设。蒲城公司撤场后，中喜公司又与无棣振华公司签订建设工程施工合同，并以无棣振华公司作为承包人办理建设工程施工许可证，由此，中喜公司与蒲城公司之间的合同实际已不能继续履行，双方之间的合同自合同目的不能实现之日起已实际解除。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案证据，涉案合同签订后，蒲城公司虽然履行了部分合同义务，对部分工程进行了施工。但因其施工范围不明确，致使鉴定机构对一审法院委托的工程造价鉴定予以退回，蒲城公司所主张的工程款数额无法确定。其主张中喜公司向其支付工程款及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于保证金问题，中喜公司认可尚欠保证金30万元，蒲城公司请求返还该部分保证金及利息，应予支持。蒲城公司要求返还200万元保证金，依据不足，不予支持。蒲城公司以财产混同为由要求中喜文旅公司、中喜控股公司承担连带清偿责任，证据不足，亦不予支持。原告蒲城公司的诉讼请求部分成立，对成立部分一审法院予以支持。滨州中院于2019年9月16日作出（2018）鲁16民初271号判决：一、被告滨州市中喜城市建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告滨州市蒲城建筑安装工程公司保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2015年7月28日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告滨州市蒲城建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280,928元，由原告滨州市蒲城建筑安装工程公司负担279,166元，被告滨州市中喜城市建设有限公司负担1,762元。保全费5,000元，由被告滨州市中喜城市建设有限公司负担。蒲城公司、中喜公司不服该判决，均向山东省高级人民法院提起上诉。蒲城公司上诉请求仍然为一审请求。中喜公司上诉请求为撤销一审判决第一项，改判中喜公司不对蒲城公司承担30万元的保证金本息。2020年3月31日，山东省高级人民法院作出(2020)鲁民终256号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2020年4月22日，经中喜公司申请，滨州中院对所查封的房产及银行存款予以解封。

经中喜公司委托，山东鲁业房地产土地评估有限公司对所查封的金融国际中心1号楼501-519室办公房在价值时点（2018年9月25日）的市场价值进行评估，确定房地产市场价值为2,321.76万元。并于2020年4月13日作出鲁业房估字第2020-BZ-003680号房地产市场价值评估报告。

经中喜公司委托，山东鲁业房地产土地评估有限公司于2020年4月13日对所查封的土地使用权市场价格进行评估。该公司于2020年4月13日作出鲁业土估字第2020-BZ-031号土地估价报告。估价结论为以2016年8月1日作为估价基准日，土地使用权价格为6,896.04万元。

一审法院认为，本案案由为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。判断蒲城公司应否赔偿中喜公司因财产被冻结而产生的损失的关键在于蒲城公司在46号案中申请财产保全是否存在过错，而过错的认定在于申请保全人是否存在故意或重大过失。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,其目的是保障判决得以执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。在46号案中,蒲城公司提起诉讼的原因是其认为中喜公司拖欠工程款,为保证将来判决得以执行,对中喜公司申请了保全,其行为本身不具备违法性。后46号案件被发回重审。271号案件经审理后，认为蒲城公司虽然履行了部分合同义务，对部分工程进行了施工。但因其施工范围不明确，致使鉴定机构对工程造价鉴定予以退回，其所主张的工程款数额无法确定。从以上的认定，并没有否定涉案工程蒲城公司没有进行施工。271号案件上诉后，山东省高级人民法院作出(2020)鲁民终256号民事判决，予以维持。而在此期间，上述查封措施一直处于持续状态。一审法院认为，蒲城公司与中喜公司之间存在建设工程合同纠纷情况属实,从设立财产保全制度的目的考量,认定申请财产保全错误与否不能简单地以诉讼请求能否全部得到支持为判断依据。蒲城公司的财产保全申请符合法律规定,存在合理基础,其主观上不具有通过财产保全侵害中喜公司权益的故意或重大过失。据此,中喜公司主张蒲城公司承担损害赔偿责任,没有事实和法律依据,依法不应支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回滨州市中喜城市建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费84,451元，一审财产保全费5,000元，由滨州市中喜城市建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点是：中喜公司要求蒲城公司赔偿因财产保全造成的损失应否支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”第一，2015年7月28日，蒲城公司因与中喜公司的建设工程施工合同纠纷，向山东省滨州市中级人民法院提起诉讼，该案审理过程中，蒲城公司申请财产保全，请求冻结中喜公司的银行存款1500万元或查封同等价值的其他财产，并提供了房产做担保，蒲城公司申请保全的金额并未超过其诉讼请求。第二，山东省滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民初271号生效判决，认定蒲城公司履行了部分合同义务，但蒲城公司施工范围不明确，致使鉴定机构对工程造价鉴定予以退回，蒲城公司所主张的工程款数额无法确定，故判决驳回了蒲城公司的诉讼请求。从上述生效判决认定情况看，蒲城公司提起（2015）滨中民四初字第46号案件并申请财产保全，主观上并无侵害中喜公司合法权利的故意或重大过失。中喜公司主张蒲城公司恶意诉讼和申请财产保全，应当赔偿损失，但并未提供充分证据证明，故一审未予支持，并无不当。

综上所述，中喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84,451元，由滨州市中喜城市建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　磊

审 判 员　　陈东强

审 判 员　　陈　浩

二〇二一年一月十二日

法官助理　　刘小玉

书 记 员　　马抒祺