聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁15民终3886号 上诉人（原审被告）：聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心，住所地：山东省聊城市茌平区。 经营者：***，男，1978年10月17日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：***，男，1947年11月21日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年2月11日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：**，山东千越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙熙明，山东千越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林奋建设有限公司，住所地：河南省安阳市林州市原康镇政府西院北二楼。 法定代表人：**，总经理。 被上诉人（原审被告）：聊城****建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市茌平区振兴街道办事处中央财富城7号楼楼下。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，茌平新政法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月1日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 原审被告：***，男，1978年10月17日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 上诉人聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心（以下简称邦立劳务中心）因与被上诉人林奋建设有限公司（以下简称林奋公司）、聊城****建筑工程有限公司（以下简称****公司）、***及原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2023）鲁1503民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邦立劳务中心上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院违反法定程序，认定事实不清。一、本案上诉人邦立劳务中心、原审被告*****其未收到开庭传票。本案与邦立劳务中心、***有重大利害关系，邦立劳务中心、***收到开庭传票一般应该参加庭审。一审法院于2023年4月12日、5月11日两次法庭调查，2023年7月15日开庭审理，邦立劳务中心、***应收到三次开庭传票。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，本案应当以营业执照上登记的字号邦立劳务中心为当事人，其经营者***不应再列当事人，一审法院判决***承担赔偿责任不当。三、上诉人、原审被告***与被上诉人***之间不存在劳务关系。一审中***等均未提供***与上诉人之间的书面劳务合同，也没有相关证据证明***在工作过程中接受上诉人的管理。***在起诉状中也明确了是原审被告***介绍其到被上诉人林奋公司承建的茌平皮肤医院工地务工。二审法庭调查时，两位证人的证言可以证明***在茌平皮肤医院工地接受被上诉人****公司经理***的管理，其受伤时应为****公司提供劳务。****公司在一审中提交的其与上诉人签订的《劳务合同》，系***受伤后，****公司经理***要求上诉人经营者***去****公司在《劳务合同》上签字，没有让上诉人的经营者***看内容。该《劳务合同》的签订日期不对，签订前***先跟我方要的营业执照照片（要营业执照照片的时间为2022年10月14日），签订时间应该在2022年10月14日以后。另外根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，****公司作为分包单位将其承包的工程进行再分包是法律所禁止的，该《劳务合同》应属无效。一审法院认定***跟随***做小工，双方形成劳务关系，这是完全错误的。四、根据《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条规定，***受伤应由被上诉人***、林奋建设公司承担侵权责任。***的受伤是在林奋公司所承包的工地、掉进被上诉人***施工的井中受伤，***在其施工的井口处没有设置防护措施及安全提示，林奋公司没有尽到管理、监督职责。 被上诉人***辩称，本案上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决审理程序正当，事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。根据一审法院查明的事实及被上诉人****公司提交其与上诉人签订的《劳务合同》，可以证明案涉工程的实际劳务分包人，应当承担相应赔偿责任。上诉人在一审接到开庭通知后，无故缺席，也未提交任何书面意见，应承担相应不利后果。 被上诉人****公司辩称，2022年6月22日，被上诉人林奋公司将聊城市皮肤病防治院综合楼外给排水及电气工程劳务分包给了被上诉人****公司，并签订了《劳务用工合同》。2022年7月20，****公司又与上诉人签订了《劳务合同》，将该劳务工作转包给了邦立劳务中心。2022年9月26日，上诉人的经营者***雇佣***为其进行工作，在工作过程中，由于***没有尽到安全注意义务，掉到了被上诉人***没有设立保护措施的竖井内受伤。****公司已将劳务工作承包给了上诉人，因此，上诉人的上诉理由不能成立。****公司在一审时，提交的与上诉人签订的《劳务合同》，能够证明被上诉人已将案涉劳务承包给了上诉人，案涉合同第五条2、4项，明确约定上诉人对其雇佣的工人的安全负直接责任，负责为其雇佣的工人办理工伤保险和人身意外伤害保险。案涉合同第十条约定，本协议及其履行不构成甲方与乙方工人之间产生劳动关系的证明，工人因工资发放、人身损害等产生的纠纷由乙方自行处理，如导致甲方直接或间接承担相关责任的甲方有权向乙方追偿。***在一审中**，上诉人的经营者***于2022年9月26日找到***为其工作，工资标准每天按120元计算。上述证据能够证明***和上诉人之间存在劳务关系。其在为上诉人提供劳务过程中受伤，一审法院判决上诉人承担60%的责任，具有事实与法律依据。本案中，被上诉人****公司承担连带赔偿责任，如被上诉人****公司承担了赔偿责任后，保留向上诉人追偿的权利。 被上诉人***辩称，二审法院应维持一审法院判决。一、关于上诉人与其他被上诉人之间存在何种法律关系，是否与***之间存在劳务关系，与被上诉人***不具备关联性，本人不发表任何意见。二、一审法院虽然认定本人对于事故的发生存在侵权过错，但本人认为不存在任何侵权行为。本人已经于2022年9月20日左右完成了聊城市皮肤病防治院医疗废水处理项目的施工并撤离现场，对施工现场不存在安全监管义务，不存在侵权行为。一审中，本人为***垫付了10000元医疗费用，是基于人道主义及平复伤者情绪。一审法院判令本人承担10%的责任倚重。本人为了伤者能够及时得到救助，放弃了上诉权利，自认承担10%的责任，但这并不代表本人认可一审法院的有关判决。 被上诉人林奋公司未到庭、未答辩。 原审被告***述称，我与****公司未签订任何合同，是事后让我签的合同，但没有让我看内容。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费86303.93元、伤残赔偿金107910元、住院伙食补助费3500元、误工费44694.33元、护理费17271.51元、营养费4500元、后续治疗费20000元、交通费1000元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费2860元、病案复印费156元。上述共计308195.77元。 一审法院认定事实：2021年1月5日，聊城市皮肤病防治院与林奋公司签订《采购合同书》，将茌平区信发街道社区卫生服务中心和聊城市皮肤病防治院综合楼室外给排水及电器工程发包给具有水利水电工程施工总承包叁级资质的林奋公司，采购代理机构山东东岳项目管理有限公司。2022年6月26日，林奋公司与****公司签订《劳务用工合同》，将上述项目的劳务工作发包给具有施工劳务资质的****公司。2022年7月20日，****公司又与邦立劳务中心签订《劳务合同》，将上述劳务工作转包给邦立劳务中心。2022年9月26日，邦立劳务中心的经营者***雇佣***到工地上做小工工作，每日工资120——130元。2022年9月29日，***在工地工作时跌落在施工工地的竖井中受伤。2022年9月30日至2022年11月4日,***在聊城市脑科医院住院治疗35天。住院期间,****公司给付医疗费等费用78000元。另查明，***掉落的竖井为***建设，其从聊城市皮肤病防治院承包了医疗废水处理项目的施工工作。***施工的竖井与***施工的排水井均位于同一工地，距离较近。***受伤后，***向其给付10000元医疗费。另根据***申请，一审法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为：***脑叶切除术后属于九级伤残，受伤后的误工期限为180日，受伤后护理时间约为90日；营养期限约为90日。***可行右胫骨内固定物取出术，后续治疗费用约为13000元至20000元或以实际发生的费用为准。后续治疗期间误工期限约为30日，护理期限约为20日。 一审法院认为，自然人享有身体健康权，其合法的民事权益受法律保护。***跟随***做小工，双方形成劳务关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。***年近70周岁，其身体素质及反应速度均已不宜从事重体力劳动，其在工作过程中由于未尽到安全注意义务造成自身受伤，对损害结果的发生具有存在一定过错，应承担部分责任。***雇佣不适宜从事建筑工作的***从事劳务活动，且***从事劳务活动时，***并未在现场同时施工，***应全面了解施工现场实际情况，如其发现现场竖井防护不当，亦应做到安全提醒或自行设立安全防护措施，其未尽到对***人身安全保护义务，对***的损害具有较大过错，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款的规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或相应资质的单位或者个人导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，****公司将工程转包不具备建设企业资质及用工资质的邦立劳务中心（***），应当与***承担连带责任。林奋公司将工程转包给有资质的****公司，对***的受伤不存在过错，无需承担赔偿责任。***未提交证据证明其施工的工程已交工，其仅在施工后的竖井上铺设了盖板，无其他明显防护措施及安全提示，无法引起他人足够的注意，对***的受伤也存在一定的过错，应当承担一定的赔偿责任。根据各方的过错程度，一审法院酌定由***自行承担30%的损失，***劳务中心、***承担60%的赔偿责任,****公司对该债务承担连带责任;***承担10%的赔偿责任。林奋公司不承担赔偿责任。***的损失包括：1、医疗费：174303.93元（其中聊城市脑科医院花费164679.73元，门诊费、手术保险费、鉴定时支付的检查费等共计9624.2元）；2、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）；3、误工费：***的误工期限为210天，其未提交证据证明***长期从事建筑行业，故误工费按照农村无固定收入居民标准100.81元/天计算，因***已年满69周岁，误工费按年龄每增加一岁减少5%的比例计算为11643.56元（100.81元/天×210天×55%）；4、营养费2700元（90天×30元/天）；5、护理费：13813.43元。***住院期间前7天由聊城市开发区好怡家护理有限公司护工进行护理，护理费3430元；其余时间由其配偶及子女护理。原告未提交护理人员工作证明，故一审法院按农村无固定收入居民标准100.81元/天计算为：10383.43元【（90+20-7）天×100.81元/天】。6、伤残赔偿金107910元（49050元/年×11年×20%）；7、后续治疗费，根据鉴定意见，一审法院酌定为17000元；8、交通费，原告未提交交通费票据，本院酌定为700元；9、鉴定费：2860元；10、其他（病案复印费）损失156元；以上共计332136.92元。根据一审法院确定的赔偿比例，***应按60%的比例承担199282.15元的赔偿责任，****公司承担连带责任。***应按10%的比例承担33213.69元的赔偿责任。其余损失由***自行承担。另外，因***受伤构成九级伤残，给其带来较大的精神痛苦，一审法院酌定精神抚慰金为2000元，由***、***分别承担1550元、450元。故***应赔偿***各项损失200832.15元，****公司已赔偿***78000元,应再赔偿损失122832.15元。***应赔偿***各项损失33663.69元，扣除其已赔偿的10000元，***应再赔偿***各项损失23663.69元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十二条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，一审法院判决：一、聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心、***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等各项损失共计122832.15元；二、聊城****建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等各项损失共计23663.69元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5922元，减半收取计2961元，由***负担886元，聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心、***、聊城****建筑工程有限公司负担1630元，***负担445元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1、一审法院送达回证及情况说明。上诉人及原审被告***质证意见，我第一次去法院时，法院让我签了两个名字，在鉴定时一审法院让我去，我也没有去，但开庭时没有通知我，也没有给我打电话。2023年4月27日和2023年6月13日的送达情况均不属实，开庭前向上诉人打过电话应有通话记录，我方没有收到书面开庭传票。被上诉人***质证意见，对真实性无异议，2023年7月5日开庭前，除***外其余当事人均到庭，庭前一审法官联系***，***明确表示不到庭参加诉讼，当时其余当事人均在场。 2、上诉人提交的证据是：（1）原审被告***与被上诉人****公司经理***微信聊天记录截图复印件一份，拟证明上诉人与****公司签订《劳务合同》的时间应当在2022年10月14日之后，不是《劳务合同》载明的落款时间2022年7月20日，即该《劳务合同》是事后补签的。被上诉人***质证意见，对证据的真实性、关联性均不予认可。该证据无法体现聊天双方的身份，也无法证明索要营业执照是为签订合同，更无法证明双方在10月14日之前不存在合同关系。****公司质证意见同***质证意见。***质证意见，****公司要去邦立劳务中心营业执照两天后就让我去公司签字，我也没看内容。（2）上诉人申请证人**、**出庭作证。证人**证明***把我拉到皮肤病医院工地后，由牛队长（***）安排我干活，出事故时我知道，但我没有在现场，因为不在一个地方干活。工资一天130元，由***给我捎回来。***不干活，不在现场。***的工资发放我不清楚。证人**证明其由***拉着去工地，由姓牛（***）的安排分工干活，***出事时我不在现场，工资一天130元，以现金形式由***发放，***的工资发放不清楚。上诉人质证意见，通过两证人**可以证实***受伤的时候不是在给上诉人提供劳务，而是给****公司提供劳务，其受伤应由****公司给予赔偿。***质证意见，证人证言无法体现与****公司建立劳务关系，请法庭依法核实。****公司质证意见，两证人证言不能证明***与我公司有劳务关系，两证人证言恰能说明工资由上诉人经营者***发放，而且由***安排工人到工地工作。从两证人的**中能证明***与上诉人具有劳务关系。 3、被上诉人****公司提交的证据是：中国工商银行网上银行电子回单，拟证明****公司向上诉人、***支付了劳务费用。上诉人、***质证意见，对劳务费明细真实性不清楚，转账日期是2023年1月19日，与本案无关联性，转给***的备注是****公司备注的，是发生在***受伤之后。****公司辩称转账时间是对之前劳务费的结算，所以转账时间会向后推迟。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一审法院送达回证及情况说明，能够证明本案送达的基本事实，本院予以采信；上诉人提交的微信聊天记录不足以证明上诉人所证事实，本院依法不予采信；上诉人申请证人出庭作证的证人证言虽能证明案涉工地施工管理由****公司负责，但不足以证明***与****公司之间形成劳务关系，本院依法不予采信；被上诉人****公司提交的中国工商银行网上银行电子回单，因与本案无实质关联性，本院不予评判。 本院查明的其他事实同一审法院查明的事实。 本院认为，本案二审各方争议焦点为：1.一审法院送达程序是否合法及***应否追加为被告。2.***是否与上诉人成立劳务合同关系；3.***、林奋公司应否承担侵权责任。对于以上焦点本院逐一评判如下： 一、一审法院送达程序是否合法及***应否追加为被告。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十一条第一款规定：“人民法院直接送达诉讼文书，可以通知当事人到人民法院领取。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条第一款规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以依照民事诉讼法第九十条、第一百六十二条的规定采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达诉讼文书。”本案中，一审法院适用简易程序审理本案。***在一审法院两张送达证上分别签名捺印，其一载明：“受送达人：邦立劳务中心，送达地点：信发法庭，送达文书：起诉状、开庭传票、应诉举证通知书，代收人记明代收理由：***”；其二载明：“受送达人：***，送达地点：信发法庭，送达文书：起诉状、开庭传票、应诉举证通知书，收件人签名**：***”。同时，***在二审庭审时自认，一审法院在鉴定质证时通知我去，我没有去，也说明一审法院履行了通知义务。前述事实证明，一审法院送达程序符合上述法律规定，并无不当。上诉人、***称一审法院送达程序违法与事实不符，于法无据，本院依法不予支持。上诉人及***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自身诉讼权利的放弃。 一审中，林奋公司称因***与本案有直接利害关系，向一审法院申请追加***为本案被告。一审法院为查明案件事实，确定赔偿义务主体，依法追加***为本案一审被告，符合本案案情实际。另外，邦立劳务中心系个体工商户，其经营者为***，根据《中华人民共和国民法典》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。一审追加***为被告具有法律依据。上诉人称根据法律规定邦立劳务中心已列为当事人，其经营者***就不应该再列为当事人，且不应判令其承担相应赔偿责任的主张，本院不予支持。 二、***与上诉人是否成立劳务合同关系。本案中，被上诉人****公司与上诉人签订了案涉《劳务合同》，上诉人的经营者***指定***去案涉工地工作，工作范围亦是《劳务合同》项下约定的内容，且劳动报酬由上诉人的经营者***给付。前述事实说明上诉人及***与***之间形成控制、支配和从属关系，应认定***与邦立劳务中心、***之间成立劳务合同关系。上诉人称其和***与***之间不存在劳务合同关系的主张，本院不予支持。 三、***、林奋建设公司应否承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”本案中，被上诉人***、上诉人均存在不同程度过错，且造成同一损害。一审法院酌定***承担10%的赔偿责任、上诉人承担60%的赔偿责任于法有据，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款的规定，林奋公司将工程转包给有资质的****公司，对***的受伤不存在过错，无需承担侵权责任。上诉人称林奋公司应承担侵权责任，于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2757元，由聊城市茌平区***立建筑劳务服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二四年一月三日 法官助理　*** 书 记 员　***