***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终190号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月17日出生，汉族，住山东省曲阜市。

委托诉讼代理人：徐登超，曲阜圣源法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月4日出生，汉族，住山东省曲阜市。

委托诉讼代理人：朱本礼，系***之子。

原审被告：曲阜市华厦古建筑工程有限公司，住所地山东省曲阜市大沂河植物园，统一社会信用代码：91370881169471799C。

法定代表人：孔宪成，总经理。

委托诉讼代理人：孔伟，山东众立律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告曲阜市华厦古建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初2513号民事判决第一项，改判***少承担50213元；2.上诉费由***承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的全部损害损失显失公平。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。被上诉人对自己的工作环境、安全措施有相应的了解，因自身未尽到谨慎注意的义务、存在过失，应对本次事故的发生应承担部分责任，故上诉人应承担该次损害赔偿70%的责任。二、一审法院认定被上诉人主张的误工费计算过高，上诉人年龄已超过60岁的法定退休年龄，法院应酌情考虑其误工费标准，被上诉人受伤时间是在2019年10月4日，按照其伤情评定伤残在受伤三个月就可评定，但由于其个人原因拖延评定伤残时间，故上诉人不认可误工时间计算至2020年5月15日(224天)，应参考被上诉人的伤情误工期以90天计算为宜。仅参照评残前一日计算缺乏事实依据。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。***受雇从事古式屋顶浇筑工作，受伤原因系泵车突然启动，致使泵车输送管件将***打落受伤，并非***施工过程中操作不当造成，***已经尽到安全注意义务。伤残鉴定是受伤三个月后可以进行鉴定，并非三个月内进行鉴定，拖延鉴定时间是***的原因，***受伤后与***进行过协商,***答应给予赔偿，双方协商私下解决，但***多次找***无果。***将***病历拿走并没有交付给***致使***无法进行鉴定，延长鉴定时间反而对***不利，延长时间也没有影响鉴定结果。

华厦公司述称，认同***上诉理由。认可90天的误工期。

***向一审法院起诉请求：1.判令华厦公司、***支付医疗费、误工费、护理费、伤残补偿金、鉴定费、交通费等共计138,206元；2.请求诉讼费及相关费用由华厦公司、***承担。

一审法院认定事实：华厦公司与***签订《建筑劳务班组合同》，将北方园林文化景观建设项目施工基础、主体的模板、砼、钢筋、脚手架以及基础工程内的砌筑工程施工以总包清工的方式发包给了***。***雇佣***等工人进行施工。2019年10月4日，***在古式屋顶浇筑，泵车输送管将***打落摔伤。后***先后在淄博市第一医院、曲阜市中医院、济宁医学院附属医院治疗，其中在曲阜市中医院住院治疗4天，出院诊断为：1、帕金森综合症，外伤性脑病？2、颈椎病。3、左桡骨骨折。治疗期间，***共计花费医疗费22,971.30元。***为***垫付医疗费1928.22元，支付给***现金2万元。后***向济宁正诚法医司法鉴定所申请鉴定，济宁正诚法医司法鉴定所于2020年5月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***外伤致：左腕关节功能丧失31%，属十级伤残。鉴定费1200元。各方当事人就赔偿事宜未达成一致意见，故***诉来一审法院。案件审理中，华厦公司对***单方委托的济宁正诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。经一审法院依法委托，泰安泽宇法医司法鉴定中心于2020年11月2日出具鉴定意见：被鉴定人***伤残等级评定为十级。***、华厦公司、***均对该鉴定报告予以认可。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***作为***的雇主，对于***在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任。华厦公司将北方园林文化景观建设项目施工基础、主体的模板、砼、钢筋、脚手架以及基础工程内的砌筑工程施工发包给没有资质的***，其对***的损害应与***承担连带赔偿责任。华厦公司、***主张***在雇佣活动中违反操作规程、存在过错，但并未提供充足的证据予以证实，一审法院不予采信。

关于***受到的损失：1.医疗费22,971.30元，有医疗费发票予以证实，一审法院予以认定；2.误工费，因***认可***的工资为每天170元至240元，自受伤之日至定残前一日共计224天，170元/天×224天=38,080元；3.住院期间的护理费80元×4天=320元；4.住院伙食补助费30元×4天=120元；5.交通费，结合***受伤后就医情况，一审法院酌情支持500元；6.伤残赔偿金42,329元×17年×10%=71,959.30元；7.鉴定费1200元，有鉴定费发票证实，一审法院予以认定；8.精神抚慰金1000元，一审法院予以支持。上述损失共计136,150.60元，扣除***已支付的21,928.22元，还剩114,222.38元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由***赔偿***医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计114,222.38元；于本判决生效后十日内付清；二、曲阜市华厦古建筑工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1532元，由***承担240元，***、曲阜市华厦古建筑工程有限公司承担1292元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***在受伤是从事古式屋顶浇筑，是被泵车输送管打落摔伤，***并无证据证明***对其自身受伤存在未尽到谨慎注意的义务。***主张***存在过错，应承担部分责任，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院误工费计算负荷相关法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1055元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张思平

审判员　　扈　琳

审判员　　史海洋

二〇二一年一月二十五日

法官助理曾宪峰

书记员尹波