辽宁某某建筑工程有限公司与朝阳县胜利镇人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终1445号 上诉人（原审被告）：辽宁**建筑工程有限公司，住所地辽宁省建平县朱碌科镇朱碌科村长青路039号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，朝阳市双塔区南塔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朝阳县胜利镇人民政府，住所地辽宁省朝阳县胜利镇西山村。 法定代表人：***，镇长。 被上诉人（原审原告）：**，男，1974年2月7日出生，汉族，个体，住辽宁省阜新蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：**伽，辽宁安途律师事务所律师。 上诉人辽宁**建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2022）辽1321民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁**建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决。发回重审或改判驳回被上诉人**的一切诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人法定代表人与案外人**（本案证人）系朋友关系，并存在经济往来，且欠上诉人公司欠款40万元，**为了保证及时还我公司欠款称，2021年8月10日上诉人辽宁**建筑工程有限公司与朝阳县胜利镇人民政府签订，一事一议财政奖补项目工程承包合同书承包了本案工程。**得知此事后与我公司法人协商，共同完成该工程目的是偿还我公司欠款，商定该项目回款我公司先扣除40万元，建设工程用款由**筹集。且在施工过程中，**称欠朝阳县君领建筑工程队（本案原告**设立）人工费19.6万元，欠朝阳县禄兴五金建材店材料款19万元，因此，我公司按照**的要求于2022年1月13日分别汇款19.6万元和19万元。当**再次要求支付工程款时，我公司以按约定应先行扣除40万元欠款再行支付工程款为由拒绝了**要求发生争议后。**让被上诉人**谎称其作为我公司合伙人和实际施工人，而**作为证人，进行虚假诉讼，将我公司诉至法院。而原审法院，在明知我公司在开庭前所有人都不认识**情况下，在明知是**一手导演的虚假诉讼情况下，认定**即是合伙人又是实际施工人。合并审理。并判决我公司支付**工程款744217.26元，并且将镇政府欠我公司工程款一并判给了**。上诉人认为，第一、如果**与我公司存在合伙关系，那么原审法院就应当****在什么时间、和我公司什么人、在什么地点协商要借我公司资质的，并拿出我公司法定代表人同意以8%价格出借资质的相应证据；第二、如果**以实际施工人向我公司主张人工费，那么原审法院就应当****承包价格、承包工程量、已完成工程量等，并提供相关结算证据和对相关工程进行造价评估结果以确定所欠工程款。原审法院存在的错误有：（一）原审法院认定我公司与**达成了合意，并且我公司法定代表人同意以8%的价格将资质出借给**使用与事实不符，与证人**证实不符。本案事实是，我公司在开庭前所有人都不认识、也没见过**这个人，我公司法人从未答应过以8%的价格将资质出借给**使用，更未与**签订过任何协议、合同等。并且**作为**证人出庭只是证实，案外人肖找到**，**给原公司顾问***打电话，说**要以8%的价格借用公司资质，但后期的事其就不知道了。但经我公司调查**从未给***打过说**要以8%的价格借用公司资质这事，***也未跟我公司任何人说过**要借用我公司资质这事。属认定事实存在错误。（二）、本案中，原审法院即没有查明承包价格、承包工程量、已完成工程量等，又没有对涉案工程造价进行评估。因此，原审法院在没有任何结算证据情况下，且根据**称只欠**工程队19.6万元，并于2002年1月13日全部结清情况下，仍认定我公司应欠**人工费工程款1029541.26元与事实不符，且没有相应的证据支持，属认定事实和适用法律都存在错误。 **在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人所述多处相互矛盾，且与事实严重不符。请上诉人明确其到底主张涉案工程款应由胜利镇政府支付给谁，并提供相关证据证实。此外上诉人在上诉状中主张2002年1月12日全部结清的陈述与事实严重不符，21年前胜利镇政府还没有招标涉案工程，且上诉人公司还未成立。二、涉案工程承包价格、承包工程量、已完成工程量、借用资质管理费标准事实均已清晰明确。 朝阳县胜利镇人民政府经本院传票传唤未到庭，未答辩。 **向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告辽宁**建筑工程有限公司立即支付原告工程款285,324元；二、判令朝阳县胜利镇人民政府向原告支付工程款808,931.81元；三、诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2021年8月10日辽宁**建筑工程有限公司与朝阳县胜利镇人民政府签订一事一议财政奖补项目工程承包合同书。项目名称：胜利镇2021年“一事一议”村内户外道路建设工程。工程地点：宏图村、五家子村、三道**。开工日期：2021年8月10日，竣工日期2021年10月12日。工程总价款1550330.16元。2021年10月12日施工单位、监理单位、建设单位、项目所在村分别在该工程核量单上**并签名，施工单位负责人签字处签名人为**。施工单位、监理单位、建设单位、验收单位在该工程验收单上分别**。**作为辽宁**建筑工程有限公司验收成员签字。经审计核算工程最后总价款为1538631.81元。2022年1月11日朝阳县胜利镇人民政府向辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司转款729700元。2022年1月13日辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司向朝阳县君领建筑工程队转款196000元，2022年1月13日辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司向朝阳县禄兴五金建材店转款190000元。**在该店购买水泥款共计190000元。2022年1月18日，朝阳县禄兴五金建材店将**员工**先行支付的178120元通过本店经营者李**达父亲***账户汇入**农行卡。2021年7月20日**通过微信转给**2150元，**通过微信将场地费电子版图发给了**，而后**又转款13000元。2021年7月22日**通过微信转给辽宁**建筑工程有限公司1550元，让该公司将此款交给交易中心，该公司于当日将交款截图发给了**。交易用途为场地服务费。辽宁**建筑工程有限公司在朝阳县胜利镇2021年“一事一议”村内户外道建设工程电子保函记载担保费600元。证人**与**证实，**员工**通过中间人**与辽宁**建筑工程有限公司达成共识，**借用辽宁**建筑工程有限公司资质承建胜利镇2021年“一事一议”村内户外道路建设工程，辽宁**建筑工程有限公司收取8%管理费。朝阳县胜利镇大嘎海图村村民委员会证实大嘎海图村即宏图村道路实际施工人是**。朝阳县胜利镇大五家子村村民委员会证实大五家子村道路实际施工人是**。辽宁**建筑工程有限公司称辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司是其公司指定的打款帐户公司，辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司法人是***。**系**雇佣工作人员，朝阳县君领建筑工程队经营者为**。 一审法院认为，原告本次起诉的两个请求，一是请求被告辽宁**建筑工程有限公司将发包方给付的工程款按双方挂靠约定将未给付部分返还给原告，另一个是以实际施工人身份请求发包方即本案的被告朝阳县胜利镇人民政府将尚欠的工程款直接给付原告。这两个请求属于两个不同的法律关系，原告一并提出，是基于同一工程款的给付，本院经审查认为这是基于诉的客体的合并，本着减少当事人诉累，降低诉讼成本以及提高诉讼效率等方面出发，可以合并审理。证人**，**证实原告**借用被告辽宁**建筑工程有限公司资质以该公司名与朝阳县胜利镇人民政府签订一事一议财政奖补项目工程承包合同书，辽宁**建筑工程有限公司收取**8%管理费。2021年7月20日**员工**微信转账**2150元场地费，**2021年7月22日转款1550元给辽宁**建筑工程有限公司让该公司交场地服务费。该公司通过网上银行交款1550元场地服务费，并于当日11点25分将场地服务费交费电子版发给**。**于当日下午13点12分将场地服务费交费电子版发给**。而后**又转款13000元中标费。2022年1月11日，朝阳县胜利镇人民政府转给辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司工程款729700元。2011年1月13日上午**与辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司法人***微信聊天要求其将工程款729700元扣除8%管理费后转入其提供的银行卡。辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司于2022年1月13日转给**的朝阳县君领建筑工程队196000元。1月13日下午***微信告诉**钱转过去了，**要求其将余款尽快转过来，***称好的。2022年1月13日辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司转给朝阳县禄兴五金建材店190000元，朝阳县禄兴五金建材店将该款扣除**水泥款后于2022年1月14日通过该店经营者李**达父亲***帐户转入**帐户178120元。朝阳县胜利镇大嘎海图村村民委员会、大五家子村村民委员会均证明**是该工程的实际施工人。该工程核量单施工单位负责人签字亦为**签字，验收单施工单位验收组成员签字亦为**。综上证据，可证明**借用被告辽宁**建筑工程有限公司资质以该公司名与朝阳县胜利镇人民政府签订一事一议财政奖补项目工程承包合同书，**为该工程实际施工人，辽宁**建筑工程有限公司收取**8%管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应为无效合同，但**完成了涉案工程的施工，且该工程竣工验收合格，并实际交付使用，**参照合同约定要求其支付工程款的诉讼请求，本院应予以支持。由于朝阳县胜利镇人民政府已将工程款729700元给付至辽宁**建筑工程有限公司，该公司向原告支付了386000元，**请求该公司参照双方约定，扣除8%的管理费将其余款285324元给付原告的诉讼请求，本院予以支持。朝阳县胜利镇人民政府尚欠工程款808931.81元，参照原告与辽宁**建筑工程有限公司8%管理费的约定，扣除8%的管理费64714.55元，余款744217.26元应给付原告**。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条的规定，判决：一、被告辽宁**建筑工程有限公司于本判决生效之日立即给付原告**工程款285324元；二、被告朝阳县胜利镇人民政府于本判决生效之日立即给付原告**工程款744217.26元；三、驳回原告**的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。诉讼费14648元，由原告**负担867元，被告辽宁**建筑工程有限公司负担3819元，被告朝阳县胜利镇人民政府负担9962元。 辽宁**建筑工程有限公司二审期间提交新证据：第一组：***的证实，欲证明**从未以任何方式与***说过**想通过***介绍借用**公司资质这件事；***从未见过**，也不认识**；***从未用任何方式与**公司任何人说过**要借用企业资质的事。***是上诉人公司原法律顾问，早已不在公司工作。第二组：工程合作协议书，欲证明我公司确实与别人合作过，但从未借用过其他人资质。**质证意见：对证据的三性均持有异议。首先，证人应当出庭接受询问作证，其未出庭且未作出合理解释，在证实中的陈述不应采纳；其次在证实中***的陈述也与事实严重不符，是虚假陈述；工程合作协议书为复印件，且合作书中甲方为案外人，其证明事实也与本案无关。**二审期间提交新证据：被上诉人**与***通话记录及录音。欲证明***在证实中陈述的相关情况与事实不符，**与***曾就工程款事宜进行过磋商，双方早就认识且多次见面。辽宁**建筑工程有限公司质证意见：***已经说了不认识**这个人，他跟**合作干的工程，**与**有什么合同与***和公司没有关系，所以他不认可给这个钱。本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于各方当事人法律关系问题，证人**，**证实被上诉人**借用上诉人辽宁**建筑工程有限公司资质以该公司名与被上诉人朝阳县胜利镇人民政府签订一事一议财政奖补项目工程承包合同书，上诉人辽宁**建筑工程有限公司收取被上诉人**8%管理费。2021年7月20日被上诉人**员工**微信转账**2150元场地费，**2021年7月22日转款1550元给上诉人辽宁**建筑工程有限公司让该公司交场地服务费。该公司通过网上银行交款1550元场地服务费，并于当日11点25分将场地服务费交费电子版发给**。**于当日下午13点12分将场地服务费交费电子版发给**。而后**又转款13000元中标费。2022年1月11日，被上诉人朝阳县胜利镇人民政府转给上诉人辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司工程款729700元。2022年1月13日上午**与上诉人辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司法人***微信聊天要求其将工程款729700元扣除8%管理费后转入其提供的银行卡。上诉人辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司于2022年1月13日转给被上诉人**的朝阳县君领建筑工程队196000元。1月13日下午***微信告诉**钱转过去了，**要求其将余款尽快转过来，***称好的。2022年1月13日，上诉人辽宁**建筑工程有限公司朝阳分公司转给朝阳县禄兴五金建材店190000元，朝阳县禄兴五金建材店将该款扣除**水泥款后于2022年1月14日通过该店经营者李**达父亲***帐户转入**帐户178120元。朝阳县胜利镇大嘎海图村村民委员会、大五家子村村民委员会均证明**是该工程的实际施工人。该工程核量单施工单位负责人签字亦为**签字，验收单施工单位验收组成员签字亦为**。综上证据，可证明被上诉人**借用上诉人辽宁**建筑工程有限公司资质以该公司名与朝阳县胜利镇人民政府签订一事一议财政奖补项目工程承包合同书，**为该工程实际施工人，辽宁**建筑工程有限公司收取**8%管理费。 二、关于上诉人公司是否应给付被上诉人剩余工程款285,324元？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应为无效合同，但**完成了涉案工程的施工，且该工程竣工验收合格，并实际交付使用，**参照合同约定要求支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持并无不妥。由于朝阳县胜利镇人民政府已将工程款729,700元给付至上诉人辽宁**建筑工程有限公司，该公司向被上诉人**支付了386,000元，**请求该公司参照双方约定，扣除8%的管理费将其余款285,324元给付的诉讼请求，原审法院予以支持并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14，648元，由上诉人辽宁**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　白　石 审 判 员　　贲　娜 二〇二三年五月二十二日 书 记 员　　杨　洁 法官助理　　（代）