中安建设（深圳）有限公司、深圳市***环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0306民初11674号 原告（反诉被告）中安建设（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道民强社区优城北区AB座1321。 法定代表人***。 委托诉讼代理人***，广东世纪人律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，广东世纪人律师事务所律师。 被告（反诉原告）深圳市***环境工程有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道臣田社区宝田二路6号雍华源A栋商务楼2306-2307。 法定代表人方新标。 委托诉讼代理人***，广东高岸律师事务所律师。 上列当事人之间本诉及反诉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人***和***、被告法定代表人方新标、被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告签订的《汇智百盛家园室外园林景观绿化施工合同》。二、被告向原告支付违约金3560000元（按每日10000元，自2019年11月23日计至2020年11月13日）。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2019年9月18日,原告与被告签订《汇智百盛家园室外园林景观绿化施工合同》，约定：（1）被告承包《汇智百盛家园景观设计项目》施工图设计范围内的全部园建、水电、绿化工程，工程总造价暂定为10759608元。（2）开工日期为2019年9月23日，竣工日期为2019年11月23日，总工期为60日历天。因被告原因未能按时完成，逾期罚款10000元/天。（3）合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的直接经济损失，概由违约方赔偿。本项目实际开工日期为2019年9月23日，被告未能在合同约定的工期内完工。原告多次发函催告加快施工进度，但被告一直拖延施工，施工进度迟缓，致使施工工期严重滞后，严重影响项目的整体竣工验收及交楼入伙，已构成严重违约。为此，被告曾承诺保证在2020年3月15日全部施工完成，原告也给予足够的宽限期。但截至2020年11月2日，被告仍未全部施工完成。被告未能在合同约定的工期内施工完成，且拖延时间快长达一年，工期严重滞后，影响了项目的整体竣工验收及交楼入伙。 被告答辩称，整个工程施工延期系因为原告不能按约定提供施工场地、疫情，原告与村委纠纷导致场地被围堵等原因所到处，被告在整个工程施工中不存在违约的情形，双方施工合同协商解除后己交接、履行完毕，现原告提起的诉请无理无据，请求驳回。1、案涉工程由于原告方不能提供场地，水电不能及时到位等原因，导致被告的施工任务被一拖再拖，且常常零星施工，不但严重加大了被告的工作量和人工、设备支出，同时，原告还索要高额不当回扣，导致工程入不敷出，因此发生争议，最终双方协商而解除。原被告双方于2020年10月协商解除工程施工合同，且早交接完毕，对未完工程和未结工程款达成共识，未完工程由原告自行处理，已完未付工程款不再支付，所以，之后被告正常撤场并移交所有工程资料和工程场地，不存在诉求解除的前提条件。2、双方在施工合同中约定得非常清楚，展示区施工期60天，开工日期以书面通知为准，虽然双方均没有提交书面通知，但有证据证明该部分施工任务早于2019年12月15日有完成，不存在任何违约行为，双方在施工合同中就非展示区约定，现场具备条件后甲方通知乙方进场，且甲方负责工地绿化前的三通一平，负责水电协调等事项，被告提交的证据可以充分证明，在原告能提供可施工场地时，被告已加班加点尽力的完成了施工，不存在因被告原因拖延工程的情况。3、根据原被告双方的合同第九条约定，在被告不能达到原告对进度要求时，原告有权中止合同，如果涉案工程真的延长了如原告所请求的时间，原告早可以且应该单方中止合同甚至提出解除合同，但原告在这长达一二年的时间没有提出过，而是不间断的向被告交场地并催促施工，足以证明工程施工没有及时完成并不是被告的责任而是原告的原因。此外，被告已完成的工程原告还有180多万元没有支付，因为原、被告双方于2020年10月协商解除合同的时候，明确约定是被告退出施工场地，原告不再支付费用，双方互不承担任何的责任这个前提下被告才退出的，且交接至今，被告也没有向原告起诉要求支付工程款，现原告既然起诉要求追偿违约责任，所以被告也依法提起反诉，要求其支付应付未付的工程款。 被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：一、被反诉人向反诉人支付应付未付的工程款人民币1414876.2元。二、被反诉人就拖欠的工程款支付资金占用费人民币14万元。三、被反诉人承担本案本诉和反诉的诉讼费等合理费用。庭审中，被告变更第一项反诉请求金额1414876.20元为1826072.77元。 原告（反诉被告）答辩称：并不存在原告应付未付工程款的问题，原告累计向被告支付工程款人民币8268771元，该款项已超过被告已完成工程量所对应的工程款，不存在应付未付工程款的问题，被告反诉请求支付工程款，然而其所**的事实和理由未涉及任何原告未支付工程款的相关事实及法律依据，只是在**其未按合同约定完成施工的理由，被告所**的其未能按合同约定完成施工的事实和理由与其反诉请求完全无关，这是应当在本诉中解决的问题，并且被告也没有提交任何证据证明其已完成工程量，综上，被告的反诉请求完成没有事实和法律依据，请依法驳回被告的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。根据本案证据及当事人庭审**情况，本院认定如下事实： 2019年9月18日，原告为发包方（甲方），被告为承包方（乙方），签订《汇智百盛家园室外园林景观绿化施工合同》，相关内容包括：（一）承包范围为《汇智百盛家园景观设计项目》施工图设计范围内的全部园建、水电、绿化工程。（二）工程量清单仅为参考，《汇智百盛家园景观设计项目》施工图纸固定总价包干（庭审中双方均认可为固定单价包干）。（三）按施工图纸内容实施固定综合单价，工程总造价暂定为10759608元。在工程施工中如原图纸有变更、签证等增减工程量，按设计院所出设计变更单且甲方和监理认可的签证单增减；无有效的、完整的书面资料，结算时不予以计价。（四）付款方式及结算：1、合同签订后7天内，甲方向乙方支付工程总价的15%作为预付款；2、每月25日申报进度款，经现场监理及甲方审核后，按乙方当月完成合格工程量的80%支付进度款；3、累计支付至总造价的80%时，待全部施工完成竣工验收，1个月内开始办理结算，结算手续办理完成后30天内，付至工程结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金；4、乙方须在竣工验收合格后30天内且必须在竣工入伙前完成整个系统移交物业管理公司，种植养护壹年后，经甲方确认其质量符合甲方要求，5%尾款一次性不计利息退还给乙方。（五）合同工期：l、展示区现场已具备条件（分段）后进场施工，开工日期为2019年9月23日，竣工日期为2019年11月23日，总工期60日历天，（已包含节假日），开工日期具体以甲方书面通知为准；2、非展示区，现场具备条件后，甲方提前七天通知乙方进场，乙方接通知后需在三天内组织人员进场施工，施工工期需配合总承包单位，满足整体竣工进度要求；3、因乙方原因未能按时完成，逾期罚款10000元/天。（六）本工程保修期（一年）从工程竣工验收合格之日起计。（七）本合同履行期间，由于不可抗力因素造成本合同不能履行或不能完全履行时，受影响一方须于十日内已书面形式通知对方，双方协商修改或终止合同。 合同签订后，被告进场施工。施工期间，被告于2020年1月向原告出具一份《关于施工验收节点的承诺书》，保证在2020年3月15日全部施工完成，如未完成，承担一切违约责任及总造价10%的违约金。该承诺书加印被告公章及其法定代表人私章。 施工期间，原告共已支付工程款8268771元，最后一次进度款支付系于2020年7月2日转账35万元。2020年10月20日，被告未施工完毕，双方协商相关事宜，但未达成一致意见；随后，被告退场，离场时双方并未办理任何交接手续或验收结算手续。原告认为被告已于2020年11月初完全退场。原告于2020年11月2日对部分现场进行拍照后，安排第三方施工，已改变原施工现场。庭审中，原告确认涉案小区整体工程于2021年4月竣工。 另查明，关于实际施工工期问题：（一）合同约定展示区工期60日历天，开工日期为2019年9月23日，竣工日期为2019年11月23日，开工日期以原告书面通知为准。原告未出示书面通知，双方亦未就开工办理相关书面手续。展示区的实际完工交付日期为2019年12月14日或12月15日。（二）非展示区工期，合同未作约定，此后双方亦未作书面补充协议。合同约定现场具备条件后，由原告通知被告进场，原告未有效举证证明通知日期。 关于工程款问题：被告反诉主张，双方是按80%支付进度款，施工过程中被告支付8268771元，剩下的20%是应付未付的工程款，再加上双方已经签收的增量工程，原告尚应支付工程余款1826072.77元。庭审中，被告主***于2020年10月20日达成口头协议，被告退场并放弃未结工程款，原告放弃追究责任，双方的合同关系了结。原告不予认可。 本院认为，原、被告签订的涉案《汇智百盛家园室外园林景观绿化施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当遵照合同全面履行。涉案合同已履行大部分的约定施工内容，原告接收后未作验收即改变施工现场，等同于使用被告的施工成果，视为接受被告的交付，被告施工义务至此终止，现原告主张解除合同，本院不予支持。 关于被告逾期完工的违约责任。根据合同约定，施工包括展示区和非展示区的施工。展示区的计划完工日期为2019年11月23日，实际完工交付日期为2019年12月14日或12月15日，时间上有延后。但是合同约定开工日期以原告书面通知为准，原告并未就通知行为举证，其怠于保留关键证据，应自负举证不能的不利后果，本院对原告关于展示区施工逾期的事实主张不予采纳。关于非展示区施工，双方并未书面约定工期，根据被告于2020年1月出具的《关于施工验收节点的承诺书》，被告保证在2020年3月15日全部施工完成，可以推定2020年3月15日为补充约定的完工交付日期。被告出具承诺书后随即于2020年年初遭遇年初的新冠疫情，根据公平原则，可以适当延长施工日期。但被告时至2020年10月20日仍未完工，相距承诺交付日期已达7个多月，本院确信非展示区施工存在逾期完工的情形。另，合同约定的每日10000元的逾期完工违约金，标准明显过高，应作适当调整。综合考虑本案情形，本院酌定被告应在退场时赔付相当于合同价款10%的逾期违约金即1075960.80元。 关于未结工程款。被告撤场时确未完工，但是，根据合同约定施工过程中原告是按已完工工程量80%支付进度款，而最后一笔付款为2020年7月2日转账35万元，故本院确信时至被告撤场，原告尚有部分工程款未付。原告未经验收即改变施工现场，导致无法嗣后核定工程结算款，应由原告承担举证不能的不利后果。若按合同约定进度款支付比例推算未付尾款应为：8268771元÷80%×20%=2067192.75元。被告对于完工后未验收或结算亦负有一定的责任，本院酌情最终按上述款项70%来确认原告的未付尾款，即1447034.93元。 综合上述正反诉的金钱给付义务的认定，被告撤场之时，原告的付款义务远重于被告，被告主张2020年10月20日撤场时已口头协商一致，互不追究余款和违约责任，合符情理，本院予以采纳，双方自此互不负金钱给付义务。因此，双方之诉求，本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、驳回原告的诉讼请求。 二、驳回被告的反诉请求。 本案本诉受理费35280元，保全费用5000元，由原告承担。 反诉受理费9396.94元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。 审判员　柯　　　德 二〇二一年十二月十八日 书记员　**（兼） 书记员　肖　铠　源 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。