***、青岛三丰建设有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终7000号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月2日生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛三丰建设有限公司，住所地山东省平度市。

法定代表人：冷超，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：钟宝杰，山东诺远律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛三丰建设有限公司（以下简称青岛三丰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院作出的（2020）鲁0283民初10790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判决，依法改判被上诉人向上诉人支付108999工程款或者发回重审（上诉金额12500元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审中，被上诉人提交的付款记录中，2019年4月11日，被上诉人向上诉人支付12500元的银行交易明细中备注的是“仁兆沣灏木工***”，即该笔付款并非是偿还涉案工程的欠款，而是当事人双方在仁兆工地的欠款。综上，被上诉人提交的付款记录中，2019年4月11日，被上诉人向上诉人支付的12500元不能认定为是偿还涉案工程的欠款，原判决对该笔付款事实的认定错误。

青岛三丰公司辩称，上诉人所述的备注是记载错误，应是工程款。双方之间的合作很多，不是每一笔对应的。经过计算我们就是欠对方96499元。

***向一审法院起诉请求：1、判令青岛三丰公司立即支付工程款132493元及利息自2018年9月5日至2020年11月5日为11482.73元(以132493元为基数，自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2、判令青岛三丰公司立即支付违约金3万元；3、本案一切诉讼费用全部由青岛三丰公司承担。

一审法院认定事实：2018年8月5日，双方签订装修合同一份，由青岛三丰公司委托***进行秀水苑婚宴大厅木工作业，双方约定：工程时间自2018年8月5日至2018年9月4日止；工程结束后，青岛三丰公司在***撤架子后三天内向***支付工程劳务款的80%，每延期一天青岛三丰公司向***支付1000元违约金，剩余20%在工程验收后付15%，剩余5%作为质保金一年后付清；青岛三丰公司付***款，应及时向***索要收据为证。青岛三丰公司的项目经理代立鹏在该合同上签字。工程结束后，***称青岛三丰公司仅于2019年7月1日付款30000元，青岛三丰公司称还付款7次，分别是2018年9月19日付30000元、2018年11月4日付10000元、2019年2月3日付1500元、2019年2月5日付5000元、2019年4月11日付12500元、2020年1月23日付70000元、2020年9月30日付20000元。***认可收到上述款项，但称双方还有其他工程欠款，该7次付款是支付的其他工程款。庭审中，***提交了一份青岛三丰公司于2018年12月31日制作的三丰家居装饰材料费申请表，载明：“木工：***东方明珠宾馆1040元；幸福里200元；水岸豪庭39#100元；水岸豪庭80#920元；水岸豪庭77#1100元；公司商场1340元、10000元、1720元；水岸豪庭74#200元；人民医院5#楼1380元；人民医院急诊2080元；六院520元；莱西城投1860元；四季花城100元；星光华府18#520元；天悦华府78#200元；六院500元；北姜庄100元；公司商场46209元；秀水苑147300元、15193元；龙腾梅苑2917元”，共计金额235499元。***起诉的就是其中的“秀水苑147300元、15193元”。对于申请表的作用，青岛三丰公司在庭审中称：“是我们制作的，我们把干活的汇总起来放着，在付款的时候我们审核，以最终确认的为准。”

一审法院认为，双方签订的装修合同合法有效，双方均应自觉履行。代立鹏系青岛三丰公司的项目经理，青岛三丰公司也已多次付款，因此代立鹏在合同上签字的行为系职务行为，青岛三丰公司称***应起诉代立鹏的辩解不成立。双方均认可尚有其他业务往来，在存在多笔欠款的情况下，***只将其中的一笔还款（即2019年7月1日的还款30000元）认定为系单独偿还涉案秀水苑的工程欠款，因青岛三丰公司不予认可，不予支持。双方存在多笔欠款，在青岛三丰公司分次偿还的情况下，除非有特别约定，否则对其中一笔单独进行结算亦不符合正常的业务往来习惯。青岛三丰公司不索要收据，并不能否定其付款行为。***提交了2018年12月31日青岛三丰公司制作的申请表，从该申请表中可以看出，双方之间尚有多笔工程款，青岛三丰公司称其还款系全部偿还的秀水苑工程款，***不认可，且根据青岛三丰公司自己提交的证据，其付款金额超过秀水苑工程款总额亦不符合常理，虽然其出具的转账凭证上标注了“秀水苑木工费”，但此系青岛三丰公司的单方行为，对青岛三丰公司的该辩解亦不予采纳，青岛三丰公司的付款中亦应扣除该申请表中列明的其他工程款。***若认为该申请表中还有未列入的工程款，其可持据另行主张权利。青岛三丰公司称工程款以其审核的为准无证据证明，其庭审时提交的“秀水苑木工工程量”系其单方制作，***亦不认可，青岛三丰公司的该主张不予支持。根据青岛三丰公司的解释，申请表中的工程款其在付款的时候要进行审核，该申请表制作的时间是2018年12月31日，因此青岛三丰公司此前的付款不应从该申请表的工程款中扣除，此后青岛三丰公司共计付款139000元。青岛三丰公司对秀水苑工程欠款未按约及时付款已构成违约，但双方约定每延期一天支付1000元的违约金过高，因***起诉时已对违约金进行了调整，其主张的违约金30000元予以支持。该违约金即系逾期付款的违约金，***再主张逾期付款利息于法无据，其主张的利息不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、青岛三丰建设有限公司支付***工程款96499元，于本判决生效之日起十日内付清；二、青岛三丰建设有限公司支付***违约金30000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，减半收取1890元，由***负担475元、青岛三丰建设有限公司负担1415元，于本判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，上诉人提交其中国农业银行交易明细清单一张，拟证明2019年4月11日被上诉人一方的负责人冷初浩向上诉人转账的1.25万元是支付仁兆沣灏工地木工费，该工地不包含在被上诉人提供的申请表中，不是涉案工程的工程款。

被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但是是转账时记载错误。

本院认证认为，因被上诉人对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但对上诉人依据该证据主张的待证事实，本院将在裁判理由部分予以阐述。

二审审理查明，2019年4月11日，被上诉人工作人员冷初浩向***转账12500元，摘要备注“仁兆沣灏木工”。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方讼争的焦点问题为：涉案争议的12500元所对应的工程是否包含在被上诉人于2018年12月31日制作的申请表中，该笔款项是否应从总的付款金额中扣除。经查，双方存在多笔业务往来，被上诉人青岛三丰公司于2018年12月31日制作的申请表中，载明了多笔工程名称及工程量金额，上诉人主张2019年4月11日被上诉人向其付款的12500元为支付“仁兆沣灏”工程款项，该工程不包含在2018年12月31日的申请表中，该笔付款应从总的付款金额中扣除，但上诉人未提交充分的证据证实双方间存在“仁兆沣灏”工程合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人若有新证据，可持据另行主张权利。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　刘歆鑫

二〇二一年六月二十八日

法官助理　任　臻

书 记 员　隋欣孜