***、河南正德建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终5455号

上诉人（一审原告）：***，男，1987年7月28日生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。

委托诉讼代理人：毛望杰，河南世纪行律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河南正德建设集团有限公司。住所地开封市金明大道南段（郑民高速连接线）9号。

法定代表人：孙自卫，总经理。

委托诉讼代理人：朱朝阳，河南地依律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：开封诺金建筑工程有限公司。住所地开封市郑开大道与一大街交叉口森林半岛南苑35栋C1二层。

法定代表人：魏宪彬，总经理。

委托诉讼代理人：杨向阳，公司员工。

上诉人***因与被上诉人河南正德建设集团有限公司（以下简称正德公司）、开封诺金建筑工程有限公司（以下简称诺金公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫0211民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由诺金公司和正德公司承担。事实和理由：1.一审中,***向法庭提交了***与诺金公司签订的盖有诺金公司的公章、诺金公司的负责人贾超杰签字的《龙亭北路与金耀路街景整治一标段楼外墙保温工程施工协议书》和《龙亭北路与金耀路街景整治一标段楼外墙装饰工程施工协议书》各一份,证明***与诺金公司就案涉工程存在合同关系、施工范围及施工面积单价。***是案涉工程的实际施工人；2.***提交了诺金公司负责人贾超杰在施工现场检验后签字认可的工程量清单,证明***施工的总面积为13543.49㎡。其中单价为45元/㎡的为11199.1㎡,工程价款为503959.5元。单价为26元/㎡的为1929.8㎡。工程价款为50174.8元。单价为20元/㎡的为89.86㎡,工程价款为1797.2元。单价为15元/㎡的为324.73㎡,工程价款为4870.95元。合计工程总价款为560802.50元；3.***提交了诺金公司通过其工作人员张丹丹和曲超旗向***汇入工程款317000元的银行流水，证明了诺金公司支付了部分工程款尚欠243802.5元的事实。以上三组证据一审法院均未予采信，实属错误。另外，与***同时、同地、同施工内容的案外人张伟起诉后胜诉。因诺金公司承揽的工程量较大,分标段发包给了不同的实际施工人。案外人张伟和***一样也是其中之一。与张伟签订施工合同的也是诺金公司,施工地点施工内容也是龙亭北路与金耀路的街景整治,施工单价(大部分)也是45元/㎡,施工现场确认工程量的也是贾超杰,诺金公司的汇款人也是张丹丹。***施工的是5#、6#楼,张伟施工的是7#8、#楼,***与诺金公司签订合同的日期是2019年7月23日,张伟与诺金公司签订合同的日期是2019年8月2日。张伟2021年5月26日起诉后，一审法院下发2926号民事判决书,判决诺金公司支付张伟拖欠的工程款22万余元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的......在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据此司法解释,正德公司有法定义务向法庭说明与诺金公司的决算情况。一审时,正德公司明确表示发包方的开封市相关部门未结清其工程款,因此无法向诺金公司和***支付拖欠的工程款。也就是说正德公司未结清诺金公司的工程款。因此应判决正德公司在拖欠诺金公司工程款的范围内承担还款责任。请求二审法院查明案件事实，依法判决。

正德公司答辩称，***主张的不是农民工工资而是工程款，正德公司不是发包人，不应当承担发包人应当承担的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

诺金公司答辩称，***要求诺金公司支付工程款243642元，诺金公司不认可，诺金公司实际欠***的工程款可能有5万元左右。

***向一审法院起诉请求：1.判令诺金公司、正德公司向***支付工程款243642元；2.判令正德公司、诺金公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年7月23日,***与诺金公司签订《龙庭北路与金耀路街景整治一标段楼外墙装饰工程施工协议书》、《龙庭北路与金耀路街景整治一标段楼外墙保温工程施工协议书》各一份,约定诺金公司将位于开封市××路××街××北路与金耀路街景整治一标段楼外墙装饰多层外墙真石漆材料供应、外墙保温材料供应和施工工程以包工包料的承包方式分包给***。工程计价方式均为固定综合单价承包方式,真石漆、保温综合单价均为45元／平方米。诺金公司在上述两份协议书上加盖公章，代表人签字均为贾超杰。2019年9月18日，贾超杰对一标东段真石漆、鼎立围墙真石漆、园林5号楼外保温、6号楼外保温、园林5号楼真石漆、6号楼真石漆等与***进行工程量确认,但工程量单上均未加盖诺金公司的印章。一审中,***自认诺金公司已经支付工程款317000元。***自述贾超杰为诺金公司的员工。另查明,正德公司曾用名河南正德建筑安装工程有限公司,为案涉工程的中标单位。

一审法院认为，依照法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的,应承担不利后果。***提供的工程施工协议书、工程量单、交易明细等证据均不能直接证明***主张的诺金公司、正德公司尚欠工程款243642元的事实,故***要求诺金公司、正德公司支付工程款243642元的诉讼请求,因缺乏合法有效的证据加以证明而依法不能成立,于法无据，一审法院不予支持。根据“谁主张,谁举证”原则,***可待证据补强后,另行主张。据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,一审判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费4954.62元,由***承担。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的基本事实一致外，另查明，诺金公司在二审庭审中认可贾超杰系其公司负责案涉工程现场施工的技术人员，张丹丹系其公司财务人员，曲超旗系其公司出纳。张丹丹和曲超旗在2019年7月27日至9月13日期间，通过其二人银行账户分别向***的中国建设银行账户转账七笔共计317000元劳务工程款。

本院认为，***与诺金公司签订两份施工协议书，***按照协议约定对案涉工程进行了实际施工，诺金公司工程负责人贾超杰对***出具的共计8页工程量施工清单均予签字确认，诺金公司财务人员张丹丹和曲超旗也已通过银行转账方式向***支付劳务工程款317000元。诺金公司对上述案涉工程施工结算以及支付劳务工程款的事实均不持异议，且陈述上述工程施工清单未加盖其公司印章的原因系当时公司法定代表人将公司印章携带至北京所致。依据上述施工清单中列明的施工工程量、工程单价及双方协议约定的工程单价，***实际施工的工程总价款为560802.50元，扣除诺金公司已支付的317000元后，诺金公司应再向***支付剩余劳务工程款243802.50元（***在上诉状中称其诉讼请求主张的243642元计算有误，实际应为243802.50元）。***要求诺金公司支付下余劳务工程款的诉讼请求证据充分，本院予以支持。因正德公司既非案涉工程的发包人，也非***所签案涉施工协议的相对方，故***主张正德公司承担支付劳务工程款责任的诉求没有法律依据，本院不予支持。诺金公司二审庭审中关于***应承担部分施工吊车、作业车及工程罚款等费用以及要求***承担延迟交付工程违约金的抗辩意见没有有效证据支持，本院不予采信。

综上，***请求诺金公司支付243802.50元劳务工程款的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决基本事实认定正确，但适用法律和处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0211民初2870号民事判决；

二、本判决书生效后十日内，开封诺金建筑工程有限公司支付***劳务工程款243802.50元；

三、驳回***对河南正德建设集团有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各4954.62元,均由开封诺金建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　陈文胜

书 记 员　王天龙