天津先达滨海建筑有限公司等与中交（天津）轨道交通工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京04民终622号 上诉人（原审原告）：山东众合建设工程有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路12308号名士豪庭1号市级公建1405。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东恒信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东恒信达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：天津先达滨海建筑有限公司，住所地天津市河西区环湖中路65号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津长丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交（天津）轨道交通工程建设有限公司（曾用名：天津市铁路集团工程有限公司），住所地天津市河西区环湖南道4号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：缴锡联，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***,天津唯睿律师事务所律师。 上诉人（原审原告）山东众合建设工程有限公司（以下简称山东众合公司）、上诉人（原审被告）天津先达滨海建筑有限公司（以下简称天津先达公司）因与被上诉人中交（天津）轨道交通工程建设有限公司（以下简称中交轨道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津铁路运输法院（2021）津8601民初10047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，各方当事人均没有提出新的事实、证据，合议庭认为不需要开庭审理，故未开庭。本案现已审理终结。 山东众合公司上诉请求：1.依法改判天津先达公司向山东众合公司支付一审判决未认定的工程款847866.5元及相应利息；2.依法改判中交轨道公司对天津先达公司的债务承担连带清偿责任；3.一审、二审诉讼费由天津先达公司和中交轨道公司承担。 事实和理由：一、一审判决关于在天津先达公司提供的甲供料减少1695733元的情况下，参照该款项的50%酌情确定天津先达公司应给予山东众合公司补充计价工程款847866.5元的事实认定属认定错误。1.2017年10月的《验工计价表》虽载明的甲供材3343753元，但实际甲供材为1648020元，多扣除了1695733元（详见《洽商记录》《材料出库单》中的明确记载），多扣除的甲供材应当根据实际甲供材数量予以调整。2.《协议书》专用条款第十项38条补充条款特别约定，工程竣工后，甲供材料金额按实际供应量进行调整，单价不变，各章合计数减去实际甲供材料金额为工程结算额。故《验工计价表》中多扣除的甲供材1695733***该约定予以调整结算。3.2017年10月20日签订的《洽商记录》载明，山东合众公司验工计价金额应补充计价1695733元，特申请天津先达公司对该部分计价予以签认。***在“项目副经理/总工意见处”签字确认，***在“项目经理意见”处签字确认，并注明情况属实，后附《材料出库单》上亦有项目经理***、物资部***签字确认，明确补充计价1695733元。该《洽商记录》与《验工计价表》《协议书》相互印证，项目总经理、副总经理均予以签字确认并加盖公章。 二、中交轨道公司应与天津先达公司承担连带责任。一审法院关于因山东众合公司与中交轨道公司没有任何合同关系，且在庭审中天津先达公司与中交轨道公司亦主张双方之间的工程分包合同已经履行结算完毕的事实认定，属于认定事实错误。天津先达公司与中交轨道公司属于一套人马、两个牌子，存在人员、财产混同的事实，并且即使按照上述两公司的说法，其转包合同的内部结算也没有履行完毕。1.天津先达公司向法庭提供的2014年3月铁道第三勘察设计院集团有限公司（以下简称第三勘察设计院）与中交轨道公司签订的《天津港南疆矿石铁路专用线配套工程施工合同》及中交轨道公司与天津先达公司于2013年7月14日签订的《建设工程施工专业分包合同》，可以证实中交轨道公司将承包工程转包给没有铁路工程施工资质的天津先达公司。天津先达公司又将案涉工程分包给山东众合公司，并且签订了《协议书》，属于典型的转包、分包行为。该行为违反我国《建筑法》的禁止性规定，2013年7月14日签订的《建设工程施工专业分包合同》与2014年1月10日签订的《协议书》均为无效合同，山东众合公司为案涉工程实际施工人。2.天津先达公司与中交轨道公司于2013年7月15日签订的《协议书》约定分包合同价款为56275603元，且《协议书》约定采用固定价格，证明双方合同价款为固定总价合同，双方在2015年6月29日的《工程计算单》计算金额为37438716元，与双方《协议书》约定不符。且一审庭审中，两公司人员、财产存在混同，因此，两公司之间的结算不真实，双方并未结算完毕且未完全履行。中交轨道公司应与天津先达公司向山东众合公司承担连带责任。3.本案与最高人民法院（2019）最高民申5724号案属于类案，应当同案同判，中交轨道公司为案涉工程的违法转包人，根据最高人民法院的判例，中交轨道公司应当向实际施工人山东众合公司承担付款责任。 综上，一审判决认定没有合同约定、未达成合意与本案事实严重不符，2017年10月《验工计价表》中多扣除的甲供料1695733元应予全额补充计价并支付相应利息，一审判决应予改判，且中交轨道公司应对天津先达公司的债务承担连带清偿责任。 天津先达公司辩称：山东合众的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、从合同约定看，根据天津先达公司与山东合众公司签订的协议专用条款第32、38条等约定，甲供材在协议价款范围内，不应另行支付。从费用实际发生看，山东合众公司不仅未实际发生额外采购费用，钢轨还有以次充好现象，并因此给天津先达公司造成损失，甲供材款项明显不应得到支持。二、相关验工计价文件等证据，无论从签字**等形式角度还是文件内容角度都不能作为认定相关事实的依据，天津先达公司一直不认可相关文件的三性。而且将甲供材料计入合同价款本就与双方签署的协议的约定相悖。因此无论是否有甲供材的验工计价，甲供材价款均不能得到支持。三、山东众合公司未实际采购并支付钢材款，其所使用的旧钢材所有权属于天津港公司。故该部分甲供材款项不应作为工程款支付给山东众合公司。且中交轨道公司与天津先达公司进行结算时，也把该部分价款进行了扣除，没有作为工程款支付。山东众合施工的工程并未全部完成，有部分工程未经过天津港验收，所以本案的工程款付款条件并没有成就，一审法院判决利息计算日期是不准确的。由于山东众合公司没有提交验收材料导致天津先达公司无法对涉案工作进行正常的竣工验收并支付阶段工程价款。 关于鉴定的问题，山东众合公司未能提交科学技术档案原件，在鉴定之前天津先达公司也提出了异议，因此鉴定意见是缺乏事实依据的。 中交轨道公司辩称，不同意山东众合公司提出的第二、三项上诉请求，请求法院驳回山东众合公司针对中交轨道公司的上诉请求，维持一审判决。中交轨道公司与天津先达公司之间的工程款已经结算完毕，山东众合公司没有权利要求中交轨道公司承担连带责任，其上诉请求没有事实和法律依据。 天津先达公司上诉请求：1.撤销天津铁路运输法院作出的（2021）津8601民初10047号民事判决书，改判驳回山东众合公司全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案两审诉讼费、鉴定费由山东众合公司承担。 事实和理由：一、本案基本事实不清，进而导致适用法律错误。1.天津先达公司的工程款付款条件明显未成就。首先，天津先达公司与山东众合公司签订的《协议书》专用条款第21.2条明确约定，按建设单位付款情况拨付，竣工验收后拨付不超过合同价款的95%，其余尾款待两年保修期后付清。其次，案涉工程并未施工完毕，且未经业主方天津港验收，业主也未支付天津先达公司相应工程款。根据《协议书》约定，山东众合公司诉请工程款的付款条件明显未成就。再者，山东众合公司提交的科学技术档案没有原件，且科学技术档案所载工程也不是案涉全部工程。该技术档案的所谓验收，验收事项及标准为铁路运行相关，而案涉工程的验收主体、事项及标准应按《建设工程质量管理条例》等法律法规及国际标准等就全部工程进行验收。最后，山东众合公司根本未履行过保修义务，天津港也明确保修款支付条件尚未成就。因此天津先达公司已经按协议约定足额支付款项，不存在拖欠工程款，更不存在逾期付款问题。2.双方签订的《协议书》专用条款32、38条等约定，甲供材在协议价款范围内，不应另行支付。山东众合公司不仅未实际发生额外采购费用，钢轨还有以次充好现象，因此给天津先达公司造成损失。甲供材款项明显不应得到支持。3.关于窝工损失，山东众合公司提供的证据不能证明存在窝工，因此该部分款项明显不应得到支持。 二、本案鉴定意见不能作为定案依据。1.鉴定机构不具备铁路施工的基本专业知识，不具备本案鉴定事项的基本鉴定资质和鉴定能力，其出具的鉴定意见及补充意见均不能作为定案依据。鉴定意见依据的材料，没有天津先达公司签章确认，甚至有的根本没有工程名称，明显不能作为鉴定依据，科学技术档案没有原件，因此本案鉴定意见的鉴定依据明显不足。2.在天津先达公司明确提出鉴定意见存在鉴定机构不具备鉴定资质和能力应予更换、鉴定依据明显不足、鉴定机构未就未施工部分进行现场勘验等不能作为证据适用的情形，应予以重新鉴定的情况下，一审仍采纳鉴定意见明显不当，损害了天津先达公司的程序权利。 山东众合公司辩称，天津先达公司上诉请求所提出的理由没有事实根据，涉案工程2018年5月已经验收，并进行运营了，证明涉案工程2018年5月已经交付使用。因此，关于未达到付款条件的理由，没有事实依据，更没有法律依据。天津先达公司称采购的钢材与合同约定的采购钢材的数量有变化，双方合同中明确确认以事实采购的数量作为甲方供材数量。因此，双方在验收计价表中对山东众合公司的工程量有明确的计量。关于甲供材在2017年10月20日专门作了洽商记录。天津先达公司明确承认其供材数量为1648020元，与合同约定的预留数额3343753元相差1695733元。关于窝工问题，由司法鉴定机构依法作出的程序合法，鉴定机构具备鉴定资质。虽然鉴定机构的损失数额远低于山东众合公司主张的损失金额，但是山东众合公司认可鉴定机构的意见。 中交轨道公司辩称，天津先达公司未将中交轨道公司列为被上诉人，且一审判决与中交轨道公司没有任何关系，未判决中交轨道公司承担责任。因此，中交轨道公司对天津先达公司的上诉不发表意见。 山东众合公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天津先达公司向山东众合公司支付工程欠款3680545元；2.判令天津先达公司向山东众合公司支付利息（以3680545元为基数，自2018年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3680545元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂计444349.13元）；3.判令天津先达公司向山东众合公司赔偿工期延期损失4484691元；4.判令中交轨道公司对上述第一项、二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.诉讼费由天津先达公司、中交轨道公司承担。案件审理过程中变更诉讼请求为：1.判令天津先达公司向山东众合公司支付工程欠款3099714元；2.判令天津先达公司向山东众合公司支付利息（以3099714元为基数，自2018年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3099714元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计193452.29元）；3.判令天津先达公司向山东众合公司赔偿工期延期损失292537元；4.判令中交轨道公司对上述第一项、二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费、鉴定费由天津先达公司、中交轨道公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月14日，中交轨道公司与天津先达公司签订《建设工程施工专业分包合同》，中交轨道公司将其承包的天津港南疆矿石铁路专用线配套工程分包给天津先达公司施工。 2014年1月10日，山东众合公司与天津先达公司签订《协议书》，天津先达公司将其承包的天津南疆矿石铁路专用线配套工程中的综合1标段路基轨道工程，分包给山东众合公司施工，分包工程承包范围为：完成配套工程一标段的路基、轨道、神港站计算机连锁改造、车辆房屋、站场排水沟、大型临时设施和神港站过渡工程、东大沽站过渡工程、营业线施工配合、站段配合，以及上述内容所涉及的工程试验、相关手续办理、调试、阶段验收和竣工验收、保修、交付使用等全套工作，合同价款20120196元，开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年10月31日。天津先达公司项目负责人为***。双方合同量清单合计23463949元，其中的甲（天津先达公司）供料3343753元，合同额20120196元。 协议第19条约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款包括的风险范围：（1）施工图范围内包干；（2）人、材、机的市场价格变化；（3）连续8小时的停水、电、气；（4）政策性的调整……风险范围以外合同价款调整方法为：如果发生设计变更，按业主审批的工程量结算。协议第21条约定，工程开工按建设单位拨付情况拨款，竣工验收后拨付不超过合同款的95%，其余尾款待两年保修期满后付清尾款。 合同签订后，山东众合公司按约定组织人员和设备进场施工。在施工期间，涉案工程山东众合公司被通知停工、复工多次，至2017年12月底包含山东众合公司施工的路基轨道工程才全部施工完毕，天津先达公司多次付款共计1869万元。2018年5月3日，朔黄铁路发展有限责任公司运输部出具部运（2018）45号《天津港南疆矿石铁路专用线（配套）工程项目验收报告》，但天津先达公司未给山东众合公司办理最终结算。 2017年10月18日，天津先达公司负责上述工程的塘沽项目部与山东众合公司就承包工程签订《验工计价表》，工程自开工累计计价22842254元，扣除天津先达公司供料3343753元，为19498501元。2017年10月20日，山东众合公司与天津先达公司塘沽项目部洽商天津先达公司实际供料问题，形成洽商记录一份，双方确认天津先达公司实际供料1648020元，山东众合公司要求补充计价1695733元。就上述洽商，天津先达公司项目负责人***出具情况属实的意见。庭审中，双方确定上述甲供料减少的原因是涉案工程涉及拆废利旧，即拆除原有的废弃铁路，铺设新的铁路线路，其中回收了部分废旧钢轨等材料，在铺设新铁路时加以利用，进而减少了使用新购材料数量。 就上述承包工程，山东众合公司另完成天津先达公司要求的变更设计及合同外增加项目。经山东众合公司申请，一审法院委托天津市**工程咨询有限公司对因变更设计及合同外增加工程量的工程造价进行鉴定，确定金额为595480元。同时，山东众合公司申请对因延误工期给其造成的停工、误工损失进行鉴定，天津市**工程咨询有限公司经过再次补充鉴定意见，确定为争议造价：若判决采信山东众合公司提交的《进场施工机械设备统计表》中所列设备，判决应参照292537元；若判决采信《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》，判决应参照58613元。山东众合公司支付鉴定费213220元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是天津先达公司、中交轨道公司欠付工程款的数额及是否应该给付工程延期损失。对此，该院作如下分析： 首先，就欠付工程款的数额问题，根据验工计价表和鉴定意见对设计变更和增项的造价，扣除天津先达公司给付的工程款，应为1403981元（19498501＋595480-18690000）。关于山东众合公司主张的因甲供料的减少而对其补充计价的诉请，一审法院认为双方在签订合同时并未该事项进行约定，工程施工后也未达成合意，洽商记录只是山东众合公司因甲供料减少而提出补充计价的要求，天津先达公司的项目负责人给出的意见明确为情况属实，并非同意补充计价，故不能就此全部数额补充计价工程款。但山东众合公司作为实际施工人，在施工中能够做到拆废利旧，且工程项目竣工验收，在天津先达公司没有提出违反建筑行业规定的情况下，符合民事法律的基本原则和社会主义核心价值观，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。故一审法院在甲供料减少1695733元的情况下，参照该款项的50%，酌情确定天津先达公司应给予山东众合公司补充计价工程款847866.5元。综上，天津先达公司应给付山东众合公司工程款2251847.5元。 其次，关于工程延期损失问题（即窝工损失），双方之间的《协议书》对工程的开工及完工作出约定，但合同履行期间由于不可抗力等相关原因致使合同不能如期开工以致延误工期，属于不可归责于任何一方的事由，该事由致使任何一方造成的损失，无权向对方主张。但不可抗力的事由消除后，因一方的原因致使工期延误的，需要对另一方因此造成的损失承担违约责任。本案双方约定的工期为半年，但实际工期确有三年半之久，期间多次因不具备施工条件，造成山东众合公司人员和设备的窝工损失，天津先达公司应予赔偿。经鉴定，天津市**工程咨询有限公司出具两个意见供法院参考，因《进场施工机械设备统计表》为山东众合公司单方提供，天津先达公司并不认可；《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》为铁路相关单位存档材料，可以采信。故对根据《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》鉴定的延误工期损失58613元，一审法院予以认定。 再次，关于山东众合公司主张的迟延履行工程款的利息损失问题。根据双方之间的《协议书》，竣工验收后拨付不超过合同款的95%，其余尾款待两年保修期满后付清尾款。涉案工程已经在2018年5月3日，被朔黄铁路发展有限责任公司验收后投入运营，天津先达公司应在此时间前支付全部工程款的95%，2020年5月3日前支付剩余工程款1047092.5元。天津先达公司在上述期间内未给付工程款，山东众合公司有权主张利息损失。利息损失分三段计算，一是以1204755元（2251847.5-1047092.5）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月4日计付至2019年8月19日；二是以1204755元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计付至2020年5月3日；三是以2251847.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月4日计付至实际给付之日。 最后，关于山东众合公司要求中交轨道公司承担责任的主张，因山东众合公司与其没有任何合同关系，一审法院不予支持。同时，天津先达公司和中交轨道公司在庭审中亦主张双方之间的工程分包合同已经履行结算完毕，一审法院对天津先达公司提出的工程未完工的意见，不予采纳。还有，天津先达公司提出的案件超诉讼时效的问题，案件自天津先达公司应给付工程款的时间2018年5月3日至山东众合公司起诉之日，未超过三年的诉讼时效，一审法院对其相关意见不予采纳。 综上所述，一审法院对山东众合公司要求天津先达公司给付工程款2251847.5元及相应利息、工程延期损失58613元的诉请，予以支持，对山东众合公司的其他诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决：一、天津先达公司于本判决生效后十日内给付山东众合公司工程款二百二十五万一千八百四十七元五角；二、天津先达公司于本判决生效后十日内给付山东众合公司欠付工程款利息（利息分三段计算：第一段以一百二十万四千七百五十五元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月4日计付至2019年8月19日；第二段以一百二十万四千七百五十五元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计付至2020年5月3日；第三段以二百二十五万一千八百四十七元五角为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月4日计付至实际给付之日）；三、天津先达公司于本判决生效后十日内给付山东众合公司工程延期损失五万八千六百一十三元；四、驳回山东众合公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院补充查明：2013年，第三勘察设计院与中交轨道公司签订《天津港南疆矿石铁路专用线配套工程施工合同》，约定中交轨道公司承包第三勘察设计院的工程，工程范围包括东大沽配套工程、进港三线及神港站（不含电化）。1.东大沽站配套工程，里程范围：K69+060~K71+000，线路长度1.94km。2.进港一二线，里程范围：K71+000~GK77+900，线路长度6.9km.3.神华进港三线改造工程：（1）东大沽站外，南疆港进港增建二线引起神华进港三线改移，改移长度0.4km。里程范围：SGK71+50~SGK71+450。（2）神港站与进港二线连通，引起神华进港三线改建，里程范围：神华进港SGK76+915~SGK78+340，线路长度1.425km。（3）神港站配套工程。4.配套工程内的路外管线迁改和本标段内管线迁改工程。工程内容：站场、线路、工务有关设施、轨道、路基、桥涵、机务设备、车辆设备、给水排水、通信、信号、信息、电力、房建、道路、绿化、大型临时设施、生产辅助设施……不包括征地、拆迁房屋、电化防干扰工程、雨水收集系统工程。工程合同价款为59817572元。中交轨道公司与天津先达公司于2013年7月签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》约定，中交轨道公司将其从第三勘察设计院承包的工程分包给天津先达公司，工程范围与第三勘察设计院与中交轨道公司签订的合同约定的工程范围一致，分包合同价款为56275603元。 山东众合公司与天津先达公司签订的《协议书》第32.3条约定，由分包人采购材料设备的约定：本工程的材料及设备（除甲供材料外）均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内。第38条约定，工程竣工后，甲供材料金额按实际供应量进行调整，单价不变，各章合计数减去实际甲供料金额为工程结算额。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉建设工程施工合同的签订及履行事实均发生于民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据已查明的事实，中交轨道公司将其承包的工程全部转包给天津先达公司，天津先达公司又将其承包的工程肢解分包给山东众合公司，违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定，故案涉的《协议书》应属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2018年5月3日经朔黄铁路发展有限责任公司组织天津港（集团）有限公司、第三勘察设计院、中交轨道公司（天津先到公司）等进行验收并出具的《天津港南疆矿石铁路专用线（配套）工程项目验收报告》，故《协议书》虽属无效，但因案涉工程已经验收合格，故实际施工人山东众合公司有权请求天津先达公司支付工程价款。天津先达公司关于案涉工程未完工、未经业主方天津港公司验收的意见，本院不予支持。天津先达公司关于山东众合公司未履行过保修义务的意见，因其未提交充分证据证明其就保修义务向山东众合公司要求保修、山东众合公司予以拒绝，故本院对该意见亦不予支持。 《协议书》中约定工程的材料及设备（除甲供材料外）均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内；甲供材料金额按实际供应量进行调整，各章合计数减去实际甲供料金额为工程结算额。即在天津先达公司提供甲供材料的情况下，该部分金额应在工程价款中扣除；在天津先达公司未提供但由山东众合公司采购的情况下，该部分金额不在合同额内扣除。但《协议书》对于天津先达公司未提供甲供料、山东众合公司使用旧钢轨施工如何计算工程结算额的情况未进行约定。山东众合公司虽在洽商记录中提出补充计价的要求，但天津先达公司的项目负责人仅确认情况属实，未同意补充计价。在双方未就此达成一致的情况下，一审法院根据已查明的事实即山东众合公司使用旧钢轨完成施工的实际情况及工程项目竣工验收的情况，从鼓励节约资源、保护生态环境的角度出发，酌情确定天津先达公司就该部分未支出的甲供材料金额给予山东众合公司50%即847866.5元的补充计价工程款，并无不当，本院予以确认。山东众合公司提出的要求天津先达公司支付另外50%工程款的意见，缺乏依据，本院不予支持。天津先达公司提出的山东众合公司使用钢轨以次充好给其造成损失，且业主方天津港公司向其主张该部分旧钢轨的费用的上诉意见，因未向本院提交证据，故本院不予支持，业主方可另行向山东众合公司主张解决。一审法院结合双方的验工计价表和鉴定意见对涉及变更和增项的造价，判决天津先达公司向山东众合公司给付工程款2251847.5元，并判决天津先达公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付利息，具有事实根据和法律依据，本院予以确认。 一审审理程序中，经各方摇号确定鉴定机构为天津市**工程咨询有限公司。鉴定机构作出鉴定意见书后，鉴定机构针对当事人提出的意见进行了书面答复并出庭接受质询。上诉人天津先达公司提出的鉴定机构不具备鉴定资质和能力、鉴定依据不足的意见，缺乏相应的证据支持，故本院对其该意见不予采纳。一审法院依据鉴定意见，结合《协议书》的约定及案件事实，认定山东众合公司的工程延期损失，并无不当，本院予以确认。 根据当事人提交的证据及当庭陈述，可以确认天津先达公司与中交轨道公司的工程已结算完毕。山东众合公司以天津先达公司、中交轨道公司未结算完毕的意见，缺乏依据，本院不予支持。此外，关于山东众合公司提出的两公司存在人员、财产混同的意见，因未就此向法院提交证据，故本院不予采纳。据此，对山东众合公司要求中交轨道公司就天津先达公司欠付的款项承担连带责任的意见，一审法院未予支持，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。一审法院判决确认自工程款给付时间2018年5月3日至山东众合公司起诉，未超过三年诉讼时效，符合上述法律规定，本院予以确认。因案涉争议事实发生于民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，故一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条及《中华人民共和国民法典》第九条、第一百八十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，确属不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有所不当但不影响案件处理结果。山东众合公司、天津先达公司的上诉主张均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37562.35元，由山东众合建设工程有限公司负担12278.67元（已交纳），由天津先达滨海建筑有限公司负担25283.68元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高　晶 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十日 法官助理　茹　莹 书 记 员　刘　爽