莱芜市军英房地产投资有限公司与莱芜市绿兴园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3570号

上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵连英，经理。

委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱芜市绿兴园林绿化工程有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：杜运兴，总经理。

委托诉讼代理人：亓旭，山东鲁盈律师事务所律师。

上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）因与被上诉人莱芜市绿兴园林绿化工程有限责任公司（以下简称绿兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

军英公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由绿兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒绿兴公司。1.一审法院“自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为”的认定与（2017）最高法民终299号判决书的认定相矛盾。最高法民终299号判决书第八页明确记载：闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止。闫奎与张德业的委托关系，并不能对军英公司产生效力，原因之一，合同具有相对性，闫奎与张德业的合同只能在其双方产生效力，并不当然对军英公司生效；原因之二，闫奎对张德业授权之时只是军英公司的股东，没有担任军英公司的任何职务，其对张德业的授权只能视为其个人行为，无权代表军英公司对外授权。一审法院错误的认识了上述两个法律关系，事实上自2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为都不能认定为军英公司的行为。一审法院以上案件的基本事实认识不清。2.关于绿兴公司是否善意、一审法院认定错误。绿兴公司与张德业签订的合同日期为2014年10月，此时张德业的行为明显已经不能代表军英公司，况且军英公司已于2011年4月25日免除了张德业公司经理职务并书面通知张德业。张德业与绿兴公司所签合同之时已经被辞退三年半之久，绿兴公司主张对此不知情明显存在主观上的恶意，并且与常理不符。另外，绿兴公司以张德业持有公司公章为由认定其具有代理权限理由不能成立，首先，张德业自2011年起至2018年8月28日，非法侵占公司印章的事实已经由最高人民法院作出认定，与绿兴公司签订合同时，正是张德业非法占有公司印章的期间，军英公司对在此期间签订的所有合同都是不知情的；其次，绿兴公司在签订合同时明确知道代表军英公司签订合同的合同签订者不是本公司的法人，此时，绿兴公司作为一个公司法人，应当知道也应当要求合同签订者出具军英公司的相关授权文件，但是绿兴公司并没有做到应尽的审查义务，在合同签订时存在重大的过失。综合上述两点，可以认定绿兴公司主观上存在恶意的可能，至少不能认定为善意。3.对于张德业的无权代理行为，军英公司在一审中包括上诉中明确表示不予认可、不存在默认、更不予追认。一审认为军英公司对张德业实施的代理行为进行了追认，认定事实错误。军英公司作为公司的投资人，从2011年起就因张德业的非法行为对公司失去控制权，最后发展到被驱离出莱芜。时至今日，公司的真正投资者都不能有效开展正常的公司业务，在此期间军英公司更是无法得知工程的实际施工进度。根据最高人民法院的判决书可以得知，直到2018年8月29日，军英公司才仅仅得到公司的印章、证照等公司基本资料，况且军英公司在权利受到侵害时一直在积极的维权，并对侵权人的侵权行为提出抗议和反对，从来没有对张德业的无权代理行为表示过追认，接收张德业非法占有的公司印章、证照等是公司行使正当权利的表现，并不能代表军英公司对张德业无权代理行为的追认，一审法院枉顾案件事实，将非法的侵权行为后果交由军英公司承担，明显是对案外人张德业的偏袒，是对案件不负责任的体现。对于绿兴公司主张的军英公司向其支付过部分工程款，由于案涉合同都不是军英公司所签订，对于合同的履行情况更不知情，一审中军英公司多次主张要求绿兴公司提供相应的付款明细及银行流水，绿兴公司均不予提供，一审法院也没能从查清案件事实的角度出发，要求绿兴公司提供相应的付款明细及银行流水，涉案合同是否真实，合同履行是否完全，一审法院在没有证据的情况下出具的判决书是对案件的极度不负责任，军英公司要求绿兴公司提供以上明细，以便查清案件事实。另外，绿兴公司提供的结算审核报告，代表军英公司签字的并不是军英公司的员工，军英公司也从来没有对任何单位和个人进行过类似的授权，对于代表军英公司签字的人员身份情况，一审法院并没有进行查明，一个与军英公司没有任何关系的人员，冒名军英公司对外签订协议，一审法院判决协议后果由军英公司来承担，是对案件事实的刻意扭曲，无形中成为了实际合同签订者的帮凶，是对军英公司的极大不公平。绿兴公司出具的结算审核报告只能作用于被申请人与案外人张德业之间，至于建设单位一栏加盖军英公司公章，更加说明了张德业非法侵占公司印章的事实。综上，一审的判决有违事实和法律，依法应予改判。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。一审开庭前，军英公司向一审法院提交了书面的追加张德业为被告申请，但是一审法院没有进行答复，也没有向军英公司出具是否准许的书面裁定，纵观案件全局张德业是涉诉案件纠纷的制造者，没有张德业参加庭审，案件事实难以查清，一审法院不顾案件的实际情况，不予追加张德业为被告，是对案件的极度不负责任，同时也是对审判程序的违反。程序的不公正，很难使案件得出公平公正的判决。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护军英公司的合法权益。补充内容：一、本案判决所依据的《审核报告》系绿兴公司与张德业恶意串通所作出，不能作为本案认定事实的依据。一审法院判决所依据的所有“军英房地产公司”委托的审计并不存在，军英公司也并未委托该公司进行过审计。在绿兴公司提交的施工合同、审核报告中，军英公司所盖公章均为尾号“4839”的公章，所盖合同章均为尾号“2378”的合同章，而依据军英公司提交的证据足以证实，盖公章、合同章直至2018年5月4日之前，均由张德业实际控制并使用。因此，本案存在绿兴公司与张德业恶意串通，企图通过所谓的合法行为掩盖其非法目的的行为，所以该审核报告不能作为认定本案认定事实的依据。二、绿兴公司明知军英公司与张德业非法控制的相关事实，存在与张德业恶意串通侵占军英公司财产的行为。除前述审核报告存在造价嫌疑外，军英公司于2015年6月17日，就张德业非法占有公司印章、财务等行为和非法经营军英公司给其造成损失提起诉讼，后最高人民法院于2017年12月29日以终审判决的方式判令张德业返还上述财务。值得注意的是，本案竣工结算审核报告的出具日期为2018年1月8日，也就是说绿兴公司与张德业在明知终审判决判令张德业移交印章、帐册等财务的情况下，张德业利用控制的相关印章和资料委托第三方机构对涉案的工程造价进行审计并加盖公章对此予以确认，其目的就是为了掩盖非法侵占的行为。同时，军英公司合法股东在取得公司股权后，解除了对张德业委托，并通过公证和合法的方式向各行政管理机关发函，作为绿兴公司应明知张德业无权代理的行为，其在明知的情况下仍配合张德业进行所谓审计，两者之间明显系恶意串通的行为。三、一审法院遗漏对涉案合同合法效力的认定，以及未追加张德业涉案当事人违法。本案一审法院应当对涉案合同的进行认定，这也是人民法院主动审查的范围。本案一审判决未对涉案合同作出认定，显然不符合法院作出判决的基本要求。涉案合同发生在张德业非法控制军英公司期间，其经营行为属于非法经营，追加张德业为涉案当事方有利于查明本案的客观事实，所以本案应追加张德业为涉案的当事方，否则无法查明涉案合同的效力，涉案合同是否履行以及是否存在侵占等行为。退一步讲，即便本案相关当事人是承包方，涉案工程也实际存在，但该工程发生在张德业实际控制公司期间，所有与涉案工程相关的合同签订情况、款项履行等情况，应当由其出庭予以查实。

绿兴公司辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当依法驳回其上诉，维持原判。一、绿兴公司在一审中提交了双方共同签订的施工合同和竣工结算审核报告，能够确认绿兴公司为军英公司施工的绿岛花园项目相关工程的工程造价为1214123.94元。军英公司虽对以上事实不认可，但是施工合同加盖了军英公司的公章，且绿兴公司根据施工合同实际施工的工程已经不动产部门登记在其名下，为军英公司所有，至于张德业是否合法持有印章，绿兴公司无从得知，在主观上不存在恶意。因此，军英公司作为合同相对方应当支付工程款。二、军英公司在一审庭审过程及上诉状中大篇幅叙述的张德业问题，系其单位内部管理人员之间的纠纷，与本案之间没有任何关联性，军英公司要求追加张德业为被告，无任何法律和事实依据。综上，请求二审法院依法驳回军英公司上诉，维持原判。

绿兴公司向一审法院起诉请求：1.责令被告立即支付原告工程款1014123.94元及利息；2.本案的一切诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月4日，原告绿兴公司（承包方）与被告军英公司（发包方）签订《绿岛花园中心广场区域绿化铺装施工合同》，合同约定原告自筹资金承包被告绿岛花园中心广场区域绿化、铺装、水电安装；图纸设计内容的全部工程。合同价款2357479.48元并采用可调价格方式。双方约定了工程款预付、工程量确认、竣工验收与结算、违约责任等内容。

合同签订后，原告进行了部分施工。被告军英公司委托山东大山建设项目管理咨询有限公司对工程进行了造价审核。2018年1月8日，该公司作出了鲁大山咨字（2018）第018号竣工结算审核报告，审定结算值为1214123.94元。工程造价咨询核定表中建设单位一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人吴建华、王继刚签字，施工单位一栏加盖原告公章并由吕林昌签字确认。原告认可被告军英公司已支付工程款200000元。

被告军英公司与案外人张德业有关纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业因履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告军英公司是否是责任承担主体，被告军英公司申请追加案外人张德业为本案被告是否应予以准许；二是原告所诉工程款数额如何确定，利息如何计算。

关于第一个焦点问题，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英公司的印章、执照等相关资料返还给军英公司，而是仍然以军英公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对被告军英公司发生效力要考虑以下两个问题：一是原告绿兴公司能否认定为善意第三人，因原告与被告军英公司签订的合同上均盖有被告军英公司的合同专用章，原告进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是被告军英公司，因此原告完全有理由相信签署合同的相对方就是被告军英公司，况且张德业曾经以合法的形式担任过军英公司的总经理职务，张德业被解聘后被告并未以书面或者其他形式告知原告。在此基础上，张德业持被告公章与原告发生业务关系，原告完全有理由相信张德业有代理权，因此原告应被视为善意第三人。二是被告军英公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，被告军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为被告军英公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是被告军英公司，军英公司在接收全部合同及会计账目后，应依法履行核实账目及付款等义务。而被告军英公司的公章等公司材料被张德业控制系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由原告来承担，因此被告要求追加案外人张德业为本案被告的主张，一审法院不予准许。

关于第二个焦点问题，通过原告向本庭提交的合同及审核报告书来看，原告对涉案工程进行了施工，且已验收交付、使用。原告施工的工程造价由山东大山建设项目管理咨询有限公司的审计报告予以证实，被告军英公司无证据证实该审核报告不具有效力。故对案涉工程造价1214123.94元予以确认。扣除原告认可军英公司已支付的200000元后，被告军英公司尚欠1014123.94元。原告主张利息按照同期同类银行贷款利率4倍计算至结清之日止，无合同约定依据。该欠付工程款利息可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算，自原告起诉之日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止。

综上，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告莱芜市绿兴园林绿化工程有限责任公司工程款1014123.94元及利息（以1014123.94元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月8日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13927元，保全费5000元，共计18927元，由被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军英公司在二审中提交以下证据：公证书11份，出具日期为2012年3月7日一份、4月16日一份、8月14日九份。欲证明在2012年3月份起，军英公司通过公证送达的方式向莱芜市各政府机关以及建设项目主管单位发函并告知张德业非法侵占公司公章等财务，并且也告知了各个单位张德业无权对涉案项目的经营，其中该项目的由来是由于公开招标进行的，而其中军英公司提供的公证书中就有送达莱芜市招标办公室的相关文件，所以绿兴公司不知道张德业无权经营涉案工程，显然与事实不符。经质证，绿兴公司对该证据的真实性无异议，该证据与本案没有任何关联性，绿兴公司对该通知内容并不知情，作为实际施工人，在合同上加盖军英公司的真实有效的公章并且在军英公司所开发的绿岛花园进行实际施工，所以不存在与其所谓的张德业恶意串通的问题。

以上事实由军英公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案合同的效力如何确定；二、应欠付工程价款的数额如何确定；三、一审未予追加张德业为本案当事人参加诉讼是否得当。

关于争议焦点问题一，根据查明事实，军英公司与绿兴公司签订《绿岛花园中心广场区域绿化铺装施工合同》，合同约定绿兴公司承包军英公司绿岛花园中心广场区域绿化、铺装、水电安装工程，合同落款发包人处加盖军英公司合同专用章。之后，绿兴公司依约履行了合同约定的工程施工内容，双方经第三方审计机构审计后进行了竣工结算，所涉工程施工成果亦归军英公司所有。故综合分析上述合同签订过程、实际履行事实、施工成果归属等情况，本案应当认定军英公司与绿兴公司之间存在施工合同关系，一审对此予以认定并无不当。鉴于绿兴公司已经完成了合同约定的施工任务，且工程已经竣工结算，故其依法享有向军英公司主张相应工程欠款的权利。军英公司上诉主张2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为均不能认定为军英公司的行为。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”公司印章是公司处理外部事务的印鉴，系法人权利和意志的象征。涉案施工合同中均加盖军英公司合同专用章，本身即产生相应法律效力。其次，张德业之前系军英公司的高管人员，受军英公司的委托管理包括涉案工程项目在内的公司内部事务并掌控相关公司印章。后期由于公司股东变化及人事变动，张德业的代理权虽被终止，但基于张德业前期公司高管及受托人的特殊身份,以及代理权终止后张德业仍然掌控涉案工程项目管理及相关印章、证照等实际情况，绿兴公司有理由相信张德业在代理权终止后所作出的相关民事行为仍然能够代表军英公司。故为了保护信赖利益，张德业在代理权终止之后对外签署的涉案施工合同文件仍应认定有效。军英公司的上述主张并无事实和法律依据，本院对军英公司的该主张不予采信。关于绿兴公司是否系善意第三人的问题，现有证据并不能证明绿兴公司在明知张德业的代理权终止的情况下仍然与其签署涉案施工合同的事实，故一审认定绿兴公司系善意第三人，并无不当。军英公司上诉主张绿兴公司存在主观恶意及重大过失，并无有效证据予以证实，本院对此不予采信。综上，军英公司与绿兴公司签订的涉案施工合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。

关于争议焦点问题二，涉案工程完工后，军英公司委托第三方审计机构对绿兴公司所施工的工程进行了审计并出具了竣工结算报告，并经军英公司盖章确认。故该竣工结算报告合法有效，一审对此予以采信并无不当。军英公司虽主张对该竣工结算报告不予认可，但并未提交相应证据推翻该竣工结算报告的结论和效力，故本院对军英公司的该主张不予支持。根据绿兴公司提交的竣工结算报告，其所施工的工程结算总额为1214123.94元。绿兴公司自认其已收到军英公司工程款200000元，军英公司对此虽不予认可，但其在收取全部会计账册后并未向法院提交相应付款凭证予以反驳，故一审对绿兴公司上述自认的已付款数额予以采信并无不当。据此，一审认定军英公司尚欠绿兴公司工程款1014123.94元正确，应予维持。

关于争议焦点问题三，张德业并非本案施工合同的当事人，亦与本案绿兴公司所提出的诉讼主张并无法律关系。军英公司要求追加张德业为本案被告，该主张于法无据，一审未予准许并无不当。

综上所述，军英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13927元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫振华

审判员　　黄宏伟

审判员　　李　静

二〇一九年七月十二日

书记员　　赵雪晗