滨州金龙混凝土有限公司与温州东瓯建设集团有限公司、***买卖合同纠纷一审民事判决书

中华人民共和国

山东省滨州市滨城区人民法院

民 事 判 决 书

山东省滨州市滨城区人民法院

民事判决书

(2018)鲁1602民初79号

原告:滨州金龙混凝土有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区东外环与北外环交叉口东300米路南，统一社会信用代码913716007372236477.

法定代表人：黄延昌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范名一，男，该公司职工。

被告：温州东瓯建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区梧田街道火车站站前1号地块，统一社会信用代码9133030414532310XC.

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周明扬，浙江人民联合律师事务所律师。

被告：***，男，1977年11月20日出生，住温州市瓯海区。

原告滨州金龙混凝土有限公司（以下简称金龙混凝土公司）与被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯建设集团）、***买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金龙混凝土公司委托诉讼代理人范名一、被告东瓯建设集团委托诉讼代理人周明扬到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金龙混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令三被告支付拖欠原告的混凝土货款124270.00元及逾期支付违约金（自2013年12月19日按每日万分之五计算到履行完毕之日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年7月8日与被告温州东瓯建设集团有限公司签订《预拌混凝土供需合同》，约定在被告承建的滨州市“香格里拉·水岸绿城”一期一标段工程中供应混凝土。合同签订后，原告如约向被告提供了混凝土，但被告却拖欠原告货款迟迟不予支付。截止目前，被告仍欠原告混凝土款共计124270.00元。被告***系被告温州东瓯建设集团有限公司股东，经原告调查，两股东***、李勇均未足额出资，***应在未出资范围内对以上债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请！

东瓯建设集团辩称，1、原告主张权利时已经超过诉讼时效，应该驳回其诉讼请求。根据原告提供的证据材料《对账单》、《欠款证明》显示，这两份材料分别是在2011年12月29日、2012年5月30日出具的。原告第一次提起诉讼是在2016年12月期间。本案是买卖合同纠纷，适用普通的二年诉讼时效。在2016年12月原告起诉时，其主张权利就已经超过诉讼时效。关于原告起诉主张权利已经超过诉讼时效，答辩人在2016年12月原告第一次起诉开庭时已经提出诉讼时效抗辩。本案不存在诉讼时效中断、中止的情形，请法院驳回原告的诉讼请求。2、原告要求答辩人支付混凝土货款依据不足。首先，答辩人并没有与原告签订《预拌混凝土供需合同》，也没有向原告出具对账单、欠款证明。其加盖的项目部印章，目前无法核实该印章为答辩人所刻制或授权刻制。其次，《预拌混凝土供需合同》上没有加盖原告印章，该合同无法证明是原告签订的。3、本案应该追加滨州市一零一置业有限公司、周志东为共同被告。首先，滨州市一零一置业有限公司负有支付混凝土货款的义务。在《预拌混凝土供需合同》中，滨州市一零一置业有限公司为甲方，该合同第五条第4小点规定，如甲方提前付款，则乙方按提前付款额的1分月利息付给甲方。说明在《预拌混凝土供需合同》中负有付款义务的是甲方，即滨州市一零一置业有限公司，而不是答辩人。其次，在本案中答辩人并没有收到工程款项，本案的工程款项都是由滨州市一零一置业有限公司直接支付给相关单位的。再次，《预拌混凝土供需合同》是周志东签字的，应由其个人负相关的法律责任。最后，关于涉案工程的竣工验收、备案，答辩人都没有收到通知，可见滨州市一零一置业有限公司已经认可周志东为施工人。所以，应由周志东履行相关义务。4、答辩人的二股东***、李勇不应成为本案的共同被告。首先，二股东均不是创始股东，其二人是从他人处受让答辩人的股权从而成为答辩人的股东的，不存在出资不到位的问题。其次，即便其二人是答辩人的创始股东，原告也没有证据能够证明其二人出资不到位。综上，请驳回原告的诉讼请求。

***未作答辩。

本院经审理,对于金龙混凝土公司提交的预拌混凝土供需合同、对账单、建筑工程施工许可证、滨州市一零一置业有限公司的情况说明、东瓯建设集团工商登记资料等证据，彼此联系，相互印证，能够形成证据链，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年，滨州市一零一置业有限公司获批建设香格里拉?水岸绿城小区一期工程，该工程一期一标段由东瓯建设集团负责施工。

2010年7月8日，滨州市一零一置业有限公司（甲方）、金龙混凝土公司（乙方）、东瓯建设集团（丙方）签订预拌混凝土供需合同。合同约定，经三方协商一致，甲方工程中预拌混凝土由乙方供应，丙方为施工方（本合同中所称需方为甲、丙双方，供方为乙方）。合同第五条合同价款的支付与结算条款约定：1.供货量至±0.000付总供货量的75%货款；2.±0.000以上每月结算一次直至主体封顶，每次付已供货量的75%货款；3.主体封顶后三个月内结清剩余供货款；4.如甲方提前付款，则乙方按提前付款额的1分月利息付给甲方。合同第八条违约责任第（一）款第5项约定：逾期支付货款应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金。合同第九条其它约定事项第3条约定：甲方、丙方承担本合同付款义务，并互负连带责任；第6条第4项手写条款约定：±0.000以下从开始供货起每月付已供货量的75%，剩余部分货款待混凝土验收合格无异议时结清。三方均加盖公司印章，东瓯建设集团加盖“温州东瓯建设集团有限公司滨州项目部”印章，该公司项目部经理周志东在委托代理人一栏签字。合同签订后，金龙混凝土公司开始按照合同约定履行供应混凝土的义务。

2011年12月29日，金龙混凝土公司向东瓯建设集团发出对账单，该对账单载明：“经与贵单位对账，截至2011年12月29日止，总用砼金额10138310.5元整，已付款9239370元整，尚有898940.5元混凝土货款未支付给我公司，如贵单位对此账目核对后无异议，请签字盖章予以确认。”滨州市一零一置业有限公司采购员张文余和东瓯建设集团香格里拉?水岸绿城工地人员李建新签字认可，并加盖东瓯建设集团滨州项目部印章。

2012年5月30日，经双方再次对账，自2011年12月27日至2012年4月8日，金龙混凝土公司向东瓯建设集团香格里拉?水岸绿城工地供应混凝土计款25329元，东瓯建设集团总欠款金额双方确认为441440元。李建新、鲁荣林、张文余在该证明上签字确认。经金龙混凝土公司催要，东瓯建设集团陆续支付部分货款，2013年12月东瓯建设集团支付货款5万元后未再付款，目前尚欠金龙混凝土公司混凝土款124270元。

2017年10月18日，滨州市一零一置业有限公司出具情况说明，证明自2013年年底开始至今，金龙混凝土公司的边召波经理多次到其公司要求帮助协调东瓯建设集团支付尾款。该公司找东瓯建设集团周志东经理协调多次，但东瓯建设集团周志东一直以各种原因为由推脱，拒绝支付。

另查明，东瓯建设集团注册资本为36800万元。2013年9月11日，公司股东变更为***、李勇等九人，其中***受让股权18768万元，持股比例51%，并担任公司的法定代表人,但至今未支付相应对价。该公司因虚报注册资本于2008年11月17日被温州市工商局立案处罚，被责令整改，但一直未整改到位。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点主要有以下几点：

本案的诉讼时效问题。2010年7月8日，滨州市一零一置业有限公司、金龙混凝土公司、东瓯建设集团签订预拌混凝土供需合同。2011年12月29日，合同当事人双方进行了一次对账。2012年11月13日，当事人双方在发票交接单上签字盖章。2016年12月，金龙混凝土公司提起诉讼，要求东瓯建设集团支付剩余货款，后撤诉。滨州市一零一置业有限公司出具的证明显示，金龙混凝土公司多次通过滨州市一零一置业有限公司向东瓯建设集团项目经理周志东主张权利，因此本案并未超过诉讼时效。东瓯建设集团关于本案超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。

东瓯建设集团的责任承担问题。东瓯建设集团辩称其没有与金龙混凝土公司签订预拌混凝土供需合同，主张应由周志东个人承担责任。滨区建字09-009号建筑工程施工许可证载明香格里拉?水岸绿城一期工程的施工单位为东瓯建设集团和华丰建设股份有限公司，无论周志东是不是其职工或者存在内部承包关系，都不影响东瓯建设集团对外承担民事责任。东瓯建设集团辩称应该追加滨州市一零一置业有限公司为共同被告，根据相关法律规定，金龙混凝土公司有权选择东瓯建设集团或滨州市一零一置业有限公司作为相对方主张权利。

***的责任承担问题。在东瓯建设集团工商登记档案中存档的有***等九名股东于2013年9月17日签字的股东承诺书显示，东瓯建设集团因虚报注册资本一案于2008年11月17日被温州市工商局立案处罚，被责令整改，公司全体股东承诺五年内整改到位，因此，***虽然不是创始股东，但其受让股权时对公司原股东出资不到位是明知的，且核查所受让股权所对应的出资义务是否履行是受让股东基本的注意义务，另查明***至今未支付相应对价，因此金龙混凝土公司有权要求***在受让的原股东未出资额18768万元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

金龙混凝土公司请求判令东瓯建设集团、***支付货款124270元，合法有据，本院予以支持。对于金龙混凝土公司主张的按每日万分之五计算的逾期付款违约金，符合合同约定，本院予以支持，金龙混凝土公司主张自东瓯建设集团最后一笔付款后的2013年12月19日起计算违约金，是对自己诉讼权利的处分，本院予以采纳。

综上所述，对于金龙混凝土公司的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告温州东瓯建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州金龙混凝土有限公司货款124270元及逾期付款违约金（以124270元为基数，自2013年12月19日起至实际给付之日止，按每日万分之五利率计算）；

二、被告***对温州东瓯建设集团有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1392.7元，减半收取，财产保全费1620元，由被告温州东瓯建设集团有限公司、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　　张建伟

二〇一八年五月二十日

书记员　　丁梦迪