云南陆良吉祥建筑工程有限公司、西双版纳正和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云28民终247号

上诉人（原审被告）：云南陆良吉祥建筑工程有限公司，住所地云南省曲靖市陆良县。

法定代表人：殷红，总经理。

委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：西双版纳正和房地产开发有限责任公司，住所地勐腊县。

法定代表人：郑永洲，总经理。

委托诉讼代理人：徐红飞，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南陆良吉祥建筑工程有限公司（以下简称陆良公司）因与被上诉人西双版纳正和房地产开发有限责任公司（以下简称正和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆良公司法定代表人殷红及其委托诉讼代理人袁永坤、被上诉人正和公司的委托诉讼代理人徐红飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陆良公司上诉请求：1.依法撤销云南省勐腊县人民法院（2016）云2823民初297号民事判决书第一、二项内容，改判上诉人不承担任何返还及提供义务;2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、被上诉人没有按期支付工程款，上诉人享有履行抗辩权，故在其未按约定支付工程款时，上诉人暂扣竣工验收备案表合法。其仅提供税务发票，没有银行转账凭证、银行流水等支付凭证，无法证明其支付2100万元工程款的事实，属于认定事实不清，仅提供税务发票无法证明其支付工程款的事实。

(一）、被上诉人提供税务发票有2013年6月13日1100万元，2013年9月13日500万元，2013年11月18日460万元，2013年12月24日50万元共2100万元，其仅提供上述发票没有银行转账凭证、银行流水等支付凭证，不能证明其向上诉人支付工程款2100万元。其理由如下：一是2100万元数额特别巨大，其不能现金支付，其是正规房地产开发公司，有专业的会计和出纳人员，对资金支出很规范，如确实支付2100万元其提供支付凭证很容易，其不提供不符合常理。二是2100万元的税务发票形式上收款方名称为上诉人，但上诉人并未收到上述款项，开具发票的人不是上诉人公司人员所为，其到底将该款项支付给谁无法确定，不能仅凭税务发票证实支付的事实。三是建筑工程实践中都是先开具发票后支付款项，而不是支付款项后才开具发票。如果其截止2013年6月13日前没有支付工程款，工程也不可能建设，早已停工。即便其支付工程款，也得提供支付的银行转账凭证和银行流水到底支付多少，不能仅凭税务发票就达到证明的效果。

（二）从合同角度，《建设工程施工合同》第三部分专用条款工程款（进度款）支付。“双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：经双方同意，本工程承包人完成工程量达到壹仟万元时（经双方核定）一次性支付（75%）计：柒佰伍拾万元。以后按月进度完成工程量的75%支付。当支付总额达到合同价的75%时，发包人停止支付”。从上述约定其支付第一笔工程款是750万元，可提供的第一张税务发票是2013年6月13日的1100万元而不是750万元。双方约定“当支付总额达到合同价的75%时，发包人停止支付”，本案合同总价为29038913.78元，该合同总价的75%为21779185.335元，如果其认为2100万元税务发票显示的金额支付完毕，加上2014年1月8日转账支付给申桂林的150万元，共支付2250万元，远超过合同约定总价的75%，违背双方约定不符合常理。同时，税务发票集中时间为2013年6月13日，2013年9月13日，2013年11月18日，2013年12月24日，这与《建设工程施工合同》支付约定不相符，能说明税务发票不能作为支付工程款的证明。

（三）从发票自身的性质和功能来看,发票不能等同于付款凭证，发票不是票据法中规定的票据，发票本身并不具有支付功能，反映的仅仅是“记帐”而非收款证明，仅仅是完税凭证，表明承建方的纳税义务，是税务机关计收税金的凭据。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中也对税务发票和一般发票的功能作了详细的释义：“税务发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，是购货方纳税义务和进项税额的合法凭证，对于增值税的计算起着重要的作用而决定的。其本身只是交易双方的结算凭证，能够证明双方存在债权债务的可能性，并不能证明双方存在债权债务的必然性。而普通发票在市场交易中的功能之一是收付款凭证，因此对收付款行为具有一定的证明效力。”因此，发票作为以票控税的产物，不是付款凭证，不能证实付款方付款的事实，也不能证实收款方收取款项的事实，付款方付款后应当索取并持有收据，以证明收款方收取该款项。《会计基础工作规范》第四十八条第三项规定：“购买实物的原始凭证，必须有验收证明；支付款项的原始凭证，必须有收款单位和收款人的收款证明”。且《会计基础工作规范》还特别强调“不能仅依支付款项的有关凭证，如银行凭证等代替，其目的是为了防止舞弊行为的发生”，“收款证明不能用其他证明代替”。因此，仅凭发票不能作为付款凭证，发票只有和收款人的收款证明相结合才能成为已付款凭证。此外，在会计实务中，若先开发票后付款，付款人在付款前通常是将发票作为应付款凭证；待付款后，再用收款人的收款证明或者是支票存根、电汇底单、现金支付凭单等替代发票，或者是将收款人的收款证明与支票存根、电汇底单、现金支付凭单等结合，作为已付款凭证。

（四）在建设工程行业交易习惯中，仅凭发票不能视为已付款凭证。如果行业惯例（如餐饮业和零售业等）或者双方交易习惯（包括双方交易习惯与行业惯例不同的情形）是先付款后开发票，则付款方仅有收款方开具的发票，即可推定付款方已付款。当然，付款方应当对行业惯例或双方交易习惯是先付款后开发票承担举证责任。在建设工程领域中，先开发票后付工程款的情况大量存在，且支付工程款通常都是大额交易，因此收款方在收到工程款后一般都会另行出具收款凭证，尤其是现金支付，通常收款方会打收条。因此,在其没有反证证明双方的交易习惯是先付款后开发票的情况下，仅凭发票不能视为已付款凭证。

（五）被上诉人提交的税务发票属于典型的单方证据和间接证据，不能单独直接作为认定案件事实的依据。被上诉人以收到税务发票时，已随即将现金给付完毕，自认为票款两清，但仅有税务发票，缺乏其他证据印证，而上诉人对其已付货款并不认可时，该税务发票属单方证据，不足以证明案件事实。被上诉人出具税务发票为证据，主张上诉人收到了工程款，其仅依据间接证据作为定案的依据，只有间接证据不能形成完整的排他的证据链，不足以认定上诉人收到工程款的事实。

（六）根据证据规则，被上诉人提供的证据无法达到证明标准，应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本案支付工程款是被上诉人应当履行的义务，故应由被上诉人承担已付款的举证义务。仅提供发票证明已付款，没有法理依据，不符合交易习惯，无法达到证明标准。

二、被上诉人没有向上诉人支付工程款，已构成违约。2014年1月8日，其向申桂林支付的150万元，超出授权范围和授权期限，该笔付款事宜上诉人不认可。上诉人出具给被上诉人的《授权委托书》是招投标所用，而非代收工程款项，而且其有效期限为2013年2月1日至2013年3月30日，其有效期限为两个月，可其向申桂林支付工程款的时间是2014年1月8日，远超出授权期限，其产生的后果应当由其承担。上诉人从未向被上诉人出具过支付工程款的委托书。被上诉人超出授权范围和授权期限与申桂林发生的事宜上诉人不认可也不追认，其产生的法律后果由其自行承担。

三、被上诉人没有向上诉人多支付工程款，上诉人没有理由退还，相反被上诉人尚欠上诉人巨额工程款，上诉人保留向其起诉要求支付工程款的权利。其未将工程款支付至上诉人，上诉人也未委托申桂林收取工程款，申桂林到底收取多少工程款一审法院也未查清，提供的证据无法证明其向上诉人支付工程款的事实，应当承担举证不能的责任。一审中上诉人提交2013年1月至2013年12月公司账户的流水，欲证明2013年1月至2013年12月上诉人没有收到其任何款项，可一审法院不顾关键证据，草率认定税务发票所对应的金额，没有要求被上诉人提供转账凭证。被上诉人从未向上诉人账户支付任何工程款，庭审中提供的税务发票并非上诉人开具，其税款也不是上诉人支付，需要其出具支付凭证。因其未向上诉人支付工程款，上诉人无法支付钢筋款、模板租金款项、砂石款，其钢筋、砂石出售人，模板出租人向法院起诉，法院判决上诉人承担钢筋款本金为22万元并自2014年9月17日起计算利息40000元；沙子、石子等建筑材料款66336.05元，模板租金364886.77元，违约金109466元，损失118247元，上述赔偿费用共计918936.27元。另欠税款近60万元。上述上诉人承担的费用均应当由被上诉人承担。

正和公司辩称，根据被上诉人提供的证据，能充分证实已向上诉人支付了32244077元工程款的事实，上诉人未收到上述工程款的主张没有事实依据不能成立。被上诉人已经根据施工进度支付了工程款，根据鉴定已多支付1066692.44元，上诉人应当返还。上诉人未提交第一地块完整竣工验收资料和竣工验收备案表，已构成违约。综上，一审判决认定事实充分，上诉人上诉理由不能成立，请求维持一审判决。

正和公司向一审法院起诉请求：1.判决陆良公司向正和公司提交勐腊县国营勐捧农场旧城改造项目完整的竣工资料及工程竣工验收备案表。2.判决陆良公司支付正和公司违约金1457945.65元。3.判决陆良公司返还正和公司超额支付的工程款1081349元。

一审法院认定事实：2012年7月12日，发包人正和公司与承包人陆良公司签订《建设工程施工合同》1份，约定工程名称为国营勐捧农场旧城改造项目，工程地点为勐腊县勐捧岔路口，工程内容为B地块7栋、D地块4栋。资金来源为自筹。开工日期以监理、甲方签发的开工令为准，竣工日期为开工令签发后356天，合同工期总日历天数为356日历天。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告和结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。申桂林在该合同承包人法定代表人处签名，并在承包人处加盖陆良公司公章。该合同还约定其他权利义务。该合同签订后，陆良公司指派申桂林作为项目负责人开始对涉案工程进行施工，B地块工程于2012年9月7日开工，D地块于2013年1月18日开工。2013年2月1日，陆良公司出具给申桂林授权委托书1份，陆良公司委托申桂林作为项目负责人，委托申桂林就国营勐捧农场旧城改造工程与正和公司履行工程款结算及支付事宜，委托期限为2013年2月1日至2013年3月30日止。工程实际施工过程中，发生了部分工程量的增减，B、D地块的主体工程于2014年2月27日完工。2013年11月10日，发包人正和公司与承包人陆良公司签订《室外工程施工合同》1份，约定工程名称为勐捧农场旧城改造B地块室外工程，工程地点为勐腊县勐捧岔路口，工程内容为本地块室外道路、广场及给排水工程。开工日期为2013年11月10日，竣工日期为2013年12月30日，合同工期总日历天数为50天。申桂林作为陆良公司的委托代理人在该合同书委托代理人处签名，并在承包人处加盖陆良公司公章。该合同还约定了其他权利义务。合同签订后，正和公司将B地块室外道路、广场及给排水工程交由陆良公司进行施工。2014年2月28日，国营勐捧农场旧城改造项目B地块1-7号楼经过验收备案。D地块工程因陆良公司未提供竣工验收备案资料，至今未能通过建设主管部门的验收备案。2014年4月9日，发包人正和公司与承包人陆良公司签订《室外工程施工合同》1份，约定工程名称为勐捧农场旧城改造D地块室外工程，工程地点为勐腊县勐捧岔路口，工程内容为本地块室外道路及给排水工程。开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2014年5月9日，合同工期总日历天数为30天。李桥华作为陆良公司的委托代理人在该合同书委托代理人处签名，并在承包人处加盖陆良公司公章。该合同还约定了其他权利义务。至今，正和公司支付了陆良公司工程款21214600元，陆良公司为正和公司开具了5张发票，正和公司还于2014年1月8日支付申桂林工程款150万元，申桂林向正和公司出具了150万元的工程款收条，正和公司共支付了李桥华工程款642万元，李桥华就该642万元工程款出具了相应的收条。正和公司还分别于2014年1月8日代陆良公司支付石美华、石含波工程款50万元、于2014年1月17日代陆良公司支付薛盛平、庞丹工程款60万元、于2014年1月19日代陆良公司支付庞丹工程款30万元，自2014年9月2日至2014年9月15日期间共代陆良公司支付农民工工资1709477元，上述款项共合计32244077元。现正和公司以超额支付了陆良公司为由要求陆良公司返还多支付的工程款，双方由此发生争议。

该案在审理过程中，经正和公司申请，一审法院委托西双版纳州金和司法鉴定所对陆良公司施工完成的国营勐捧农场旧城改造项目中B、D地块主体工程及室外工程的工程量和造价进行评估鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2017年11月22日制作司法鉴定意见书1份，该鉴定意见书载明：工程总造价为31177384.56元。其中1、主体、室外及签证部分费用为30827217.73元。2、主体消防部分费用为332994.68元。3、室外消防部分费用为17172.15元。

一审法院认为，双方签订《建设工程施工合同》及室外道路、给排水工程施工合同，该案系因履行建设工程施工合同产生的争议，该案为建设工程施工合同纠纷。关于正和公司提交的5张建设工程税收发票能否作为正和公司支付陆良公司工程款依据的问题。正和公司持有陆良公司为其开具的收款发票，发票为合法的收款收据，是经济活动中收付款项的凭证，虽陆良公司不认可真实性，但涉案发票均系国家税收主管部门合法开具，正和公司持有发票，在诉讼中已处于优势地位，现陆良公司并未举出有效证据证明付款事实不存在，故应承担举证不能的责任，故该5张发票载明的工程款21214600元应作为正和公司支付陆良公司的工程款予以认定。关于申桂林、石美华、石含波、庞丹、薛盛平收取的款项能否作为正和公司支付陆良公司的工程款。虽陆良公司不认可申桂林、石美华、石含波、庞丹、薛盛平收取工程款的事实，但正和公司提交了通过银行转账支付申桂林、石美华、石含波、庞丹、薛盛平的银行转款凭证，且收款人也已向正和公司出具了相应的收条，收条和转账凭证均载明支付的款项是涉案工程的工程款，正和公司提交的证据已形成完整的证据锁链，能相互印证正和公司支付涉案工程款的事实，故上述收款人收取的款项均应作为正和公司支付陆良公司的工程款。关于陆良公司单方制作的结算书能否作为该案工程款结算依据的问题。虽陆良公司于2014年6月26日对涉案工程的工程造价单方进行了结算，并送达了正和公司，但正和公司并不认可结算书载明工程款，结合双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告和结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”的内容，从该约定可以看出双方结算工程款的前提条件是陆良公司在工程达到竣工验收条件后先向正和公司提交完整竣工资料和竣工验收报告，工程竣工验收报告经正和公司认可后的28天内，陆良公司向正和公司提交竣工结算报告和结算资料，由于陆良公司至今未向正和公司提交D地块竣工验收资料，故陆良公司单方结算工程款的行为与合同约定不符，正和公司至今也未追认，故该结算书并不能作为该案结算工程款的依据。关于陆良公司是否需返还正和公司工程款的问题。该案工程价款经西双版纳州金和司法鉴定所鉴定确认工程总造价为31177384.56元。其中主体、室外签证部分费用为30827217.73元。2、主体消防部分费用为332994.68元。3、室外消防部分费用为17172.15元。虽正和公司主张消防部分的工程不是陆良公司施工完成，从双方签订的《建设工程施工合同》及室外施工合同的内容来看，消防工程本身属于陆良公司施工的范畴，现正和公司仅提交了与案外人签订的施工合同，未提交其他证据证实消防工程不是由陆良公司施工完成的事实，应承担举证不能的责任，故对正和公司以消防工程不是陆良公司施工完成应扣减工程款的主张，不予采纳。因陆良公司实际施工完成的工程造价是31177384.56元，现正和公司已合计支付陆良公司工程款32244077元，故可确认正和公司已超额支付了陆良公司工程款1066692.44元（32244077元-31177384.56元），该超额支付的工程款陆良公司应予返还正和公司。关于陆良公司是否存在逾期完工违约的问题。双方均认可涉案工程在实际施工过程中存在工程量的增加情况，工程量增加应相应的顺延工期，且工程量增加的主要原因在于发包人即正和公司，双方因工程量增加并未重新确定工期，现正和公司也未举证证实增加工程量已相应顺延了工期，陆良公司在顺延的工期内未完成施工任务的证据，故对正和公司以陆良公司逾期完工违约要求陆良公司支付违约金1457945.65元的诉讼请求，因与客观事实不符，不予支持。因双方签订的《建设工程施工合同》已约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”，现双方均认可D地块工程已完工的事实，故陆良公司应按约定向正和公司提交完整竣工资料及竣工验收报告，故对正和公司要求陆良公司提交D地块完整竣工验收资料及工程竣工验收备案表的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、陆良公司于判决生效之日起10日内返还正和公司工程款1066692.44元；二、陆良公司于判决生效之日起30日内向正和公司提供国营勐捧农场旧城改造项目D地块工程完整的竣工验收资料和竣工验收备案表。二、驳回正和公司的其他诉讼请求。案件受理费27114元，由正和公司负担15724元，由陆良公司负担11390元；鉴定费253000元，由正和公司承担126500元，由陆良公司承担126500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人陆良公司提交的开户许可证、2013年1月4日至2013年12月31日的银行流水，被上诉人正和公司对真实性无异议，本院仅对真实性予以确认，但不能证明其观点。被上诉人提交的进度款明细虽系被上诉人单方制作，但被上诉人为了说明2013年2月至2013年12月付款情况而制作，结合被上诉人提交的委托书、发票载明的内容以及2013年2月、3月、4月、5月、7月、9月、10月、12月的收条、中国农业银行转账支票存根和证明、法人授权委托书、工程进度款支付证书、工程签证单及纳税情况等可相互印证形成一个证据链，能证实正和公司2013年2月至2013年12月期间向陆良公司支付工程款并开具了付款金额为21214600元的事实，本院予以采信，上诉人对上述证据均不认可，但未提交证据予以推翻，故对其提出的异议本院不予采信。

上诉人陆良公司对一审认定“该合同签订后，陆良公司指派申桂林作为项目负责人开始对涉案工程进行施工”的事实有异议，认为一审法院认定申桂林是项目负责人，与其他案件对申桂林的认定有冲突。对于“至今，正和公司支付了陆良公司工程款21214600元“的事实有异议，陆良公司至今没有收到该款项，一审中被上诉人提交的证据也无法证实款项已支付的事实。被上诉人正和公司对一审认定的事实均无异议。

对当事人一审认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院将结合本案实际及争议焦点在评判部分综合阐述。

归纳双方当事人的诉辩主张，该案的争议焦点：上诉人是否应当返还给被上诉人工程款1066692.44元？

本院认为，首先，一审中上诉人认可申桂林代表上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，并授权申桂林为该工程项目负责人，与被上诉人履行工程结算及支付事宜，故一审认定申桂林为项目负责人并无不当。其次，根据上诉人出具的法人授权委托书及委托书均载明由申桂林代表上诉人与被上诉人办理工程款结算及支付等事宜，申桂林经授权取得了代表上诉人与被上诉人结算工程款的资格，故申桂林与被上诉人关于工程款的结算及支付事宜，以及申桂林出具的收条和中国农业银行转账支票存根，均可认定上诉人收取了相关的工程款项。最后，被上诉人持有的收款发票，系由国家税务机关即西双版纳州勐腊县地方税务局合法开具，发票本身具有收付款凭证的功能，并结合申桂林出具的收条以及银行转账存根能相互印证2013年2月至2013年12月期间被上诉人支付涉案工程款21214600元并开具发票的事实，上诉人主张付款事实不存在，但未提交证据证实，故应承担举证不能的后果。综上，一审法院根据本案事实及证据，认定被上诉人已支付上诉人工程款32244077元并无不当，本院予以确认。而上诉人实际施工完成的工程造价为31177384.56元，被上诉人已超付工程款1066692.44元（32244077元-31177384.56元），该超付部分应当予以返还被上诉人。另外，根据合同约定上诉人应向被上诉人提交完整竣工资料及竣工验收报告，故上诉人应当按照约定向被上诉人提交D地块完整竣工验收资料及工程竣工验收备案表。

综上所述，上诉人陆良公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14400元，由上诉人陆良公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　玉　儿

审判员　吕　勇

审判员　徐艺华

二〇一八年八月二十四日

书记员　王新超