再审申请人台安县申信房地产开发有限公司与被申请人某某、某某一审被告、二审被上诉人台安县第九建筑工程有限公司、一审被告台安县申信房地产开发有限公司某某分公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民再166号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：台安县申信房地产开发有限公司。

法定代表人：李德铁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于振天。

委托诉讼代理人：李忠仁。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**。

委托诉讼代理人：王倩，辽宁守衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。

委托诉讼代理人：王倩，辽宁守衡律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：台安县第九建筑工程有限公司。

法定代表人：宋友会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄庆阁。

一审被告：台安县申信房地产开发有限公司**分公司。

负责人：李德铁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于振天。

委托诉讼代理人：李忠仁。

再审申请人台安县申信房地产开发有限公司（以下简称申信公司）因与被申请人**、***，一审被告、二审被上诉人台安县第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、一审被告台安县申信房地产开发有限公司**分公司（以下简称申信**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽01民终1631号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2018年8月28日作出（2018）辽民申2188号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申信公司及申信**分公司的共同委托诉讼代理人于振天、李忠仁，**及其与***的共同委托诉讼代理人王倩，九建公司的委托诉讼代理人黄庆阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

申信公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判驳回**、***的诉讼请求，**、***承担本案诉讼费用。事实及理由：1.案涉工程款已于2015年1月2日以房屋抵顶完毕，有《支款凭证》、《定向收款通知单》等证据为证，申信公司已经履行完毕抵债协议，**、***为避免二次缴纳购房税款未办理抵顶房屋的产权手续，故**、***应承担违约责任，申信公司替**、***代管房屋，而不是申信公司未向**、***交付房屋；2.申信公司虽于2015年1月1日前未履行《顺山新村工程会议纪要》第二条约定的内容，但**、***在2015年1月2日办理了以房抵债的支款、交款手续，应认定**、***同意以房屋抵顶工程款，变更会议纪要中关于工程款应给付三分之一现金的约定，因并未约定办理抵顶房屋产权手续的具体时间，故一、二审认定从2015年1月1日起计算欠付工程款的利息没有法律依据；3.《顺山新村工程会议纪要》的内容是一个整体，一、二审判决片面、断章取义的采信该会议纪要的内容是错误的，如果不采用以房屋抵顶工程款的方式结清工程款，工程款总价应下浮4％支付，并扣留工程款总价的1.5%作为质保金；4.申信公司即使承担欠付工程款的责任，也只在欠付工程款范围内承担给付责任，因申信公司与九建公司就欠付的工程款已结清（含以房抵顶工程款），故不应再判决申信公司给付**、***工程款。

**、***辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申信公司的再审请求没有事实及法律依据，请求驳回其再审申请。事实及理由：1.签订《顺山新村工程会议纪要》时，申信公司尚未向九建公司全额支付工程款，故其承诺由其全额支付拖欠的剩余工程款，该承诺应视为申信公司在欠付工程款范围内，对应偿还的债务的加入行为，且申信公司在会议纪要中承诺总造价不再下浮4%,对此各方当事人均无异议，应视为对原建筑工程合同的补充约定，而且该内容没有附条件，一、二审判决全额支付工程款正确；2.一、二审判决申信公司承担的是欠付工程款的利息，而非违约责任，故申信公司主张一、二审判决其承担违约责任的理由不成立；3.质保金已在已付工程款中予以扣除，该事实有**、***提供的工程款表可以证明；4.《支款凭证》不是物权凭证，以房抵债的实现应以交付用于抵债的商品房并进行变更登记为准。但案涉房屋建成后申信公司未向**、***交付，亦未通知**、***到房产部门办理所有权变更手续，更不存在申信公司陈述由其代管房屋的事实。申信公司主张**、***存在为避免二次缴纳购房税款而未将案涉房屋办理更名的事实，应提供证据加以证明。

九建公司述称，同意申信公司的再审请求。

申信**分公司述称，同意申信公司的再审请求。

**、***向一审法院起诉请求：请求九建公司给付工程款2697249.65元及利息（利息自2014年12月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；请求申信**分公司、申信公司共同承担连带给付责任；诉讼费由九建公司、申信**分公司、申信公司承担。

一审法院认定的事实：2011年，申信**分公司作为发包方与九建公司作为承包方签订一份《**县顺山新村回迁楼工程施工合同》，约定申信**分公司将**县顺山新村回迁楼工程承包给九建公司，开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年7月31日；合同总价为可调总价执行竣工决算，计价依据采用《辽宁省建设工程计价依据》2008版及相关政策调整，取费类别采用《辽宁省建设工程费用标准》2008版，执行三类工程类别取费标准收费，计算出的工程总价再下浮4%后为本工程最终造价；工程款支付方式为共计分四次拨款，工程施工至主体三层时开始拨付工程款，按实际完成工程量的80%拨付，以后分三次拨款，即工程主体完工、装饰工程完工、竣工验收合格，三次拨款每次均按已完工程量的80%进行拨付，竣工验收合格后30日内结算完支付至结算总价款的95%，结算总造价的5%作为质量保证金，保修期满后无息支付；承包方驻工地各分队代表为：0#-3#楼马强，4#、7#楼吕江，5#、6#楼***，8#、9#楼朱宏（洪）伟，10#-13#楼、高层3#、4#楼董雨田，14#楼、15#楼、高层1#、2#楼孙宏，代表承包方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。

2011年9月28日，九建公司与**、***签订《台安县第九建筑工程有限公司与队长承包合同书》，约定**和***按九建公司与申信**分公司签订的施工合同规定的工期完成**县顺山新村5#、6#楼的施工任务；**和***独立经营，自负盈亏，独立建账；**和***向九建公司按工程总造价交纳管理费1.5%，按政策和法律规定及时缴纳各种税费和其它一切费用；建设单位拨款必须转入九建公司账户，扣留管理费及其它费用后，下余部分一次性拨给**和***。合同签订后，**和***按照约定于2011年8月25日开始建设施工**县顺山新村5#、6#楼工程，2012年7月工程完工，2012年10月工程验收合格。2013年8月11日，申信公司与**就其与***施工的**县顺山新村5#、6#楼的工程款进行决算，双方经审核确定工程款为11406298元。2014年11月1日，申信公司法定代表人李德铁作为甲方与九建公司总经理ＸＸ、各施工队长吕江、马强、**、朱洪伟作为乙方签订《顺山新村工程会议纪要》，载明李德铁承诺顺山新村工程在甲方给定的造价基础上，不再下浮四个点，即甲方给定的总造价除以96%计算最终造价；甲方所欠款，2015年1月1日前甲方同意以现金形式拨所欠款项的三分之一，余下所欠款以台安金墅花园二期楼房抵顶，抵顶楼房价格按现卖价格中的现金价格折扣为准，门点或住宅均可。2014年12月25日，九建公司出具工程款对账单，按照上述会议纪要重新审定**和***施工工程的造价为11881560.42元，扣除已付工程款，尚欠**和***工程款2774326.78元，再扣除**和***按约定应向九建公司交纳的管理费及税费后，尚欠**和***工程款2697249.64元。申信公司已经支付的工程款，既有申信公司向九建公司支付工程款，也有申信公司直接向**和***支付工程款。上述会议纪要签订后，申信公司未按会议纪要约定于2015年1月1日前以现金形式支付所欠工程款的三分之一。2015年1月2日，申信公司向**开具两张定向收款通知单，分别载明“**自愿定向购买金墅花园商品楼住宅X号楼X单元X层X号，面积79.85平方米，总价233049元，预交款233049元”、“**自愿定向购买金墅花园商品楼门市X号楼X-X轴X-X层，面积约273.8平方米，总价2464200元，预交款2464200元”。同日申信公司开具了与上述两张定向收款通知单所载金额相同的两张支款凭证，支款凭证载明付**顺山新村**工程款，**在支款凭证上的收款单位处签字。

另查明，上述两张定向收款通知单载明的住宅楼、门市楼分别于2015年1月22日、2015年7月1日取得商品房预售许可证，并均于2016年10月21日取得竣工验收备案书。此住宅楼和门市楼的钥匙一直由申信公司持有。

一审法院认为，申信**分公司将**县顺山新村5#、6#楼工程发包给九建公司，九建公司将涉案工程承包给**、***实际施工，由**、***全面实际履行申信**分公司与九建公司之间的施工合同，**、***按照约定向九建公司交纳管理费，因此**、***为涉案工程的实际施工人。**、***按照约定实际完成了涉案工程的施工义务，涉案工程亦经验收合格，申信公司与**、***经决算确认工程款为11406298元，之后申信公司、九建公司、**、***签订会议纪要，明确约定最终的工程款在原定造价基础上不再下浮四个点，即以原决算的工程款除以96%计算确定最终工程款，该约定是申信公司、九建公司、**、***的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人均应按约定享受权利、承担义务。根据上述会议纪要，由**、***实际施工的涉案工程的工程款应为11881560.42元（11406298元÷96%），之后九建公司出具的工程款对账单亦确认工程款为11881560.42元，扣除已付工程款及**、***应交纳的管理费和税费，尚欠工程款2697249.64元，故确认**、***应得的工程款数额为2697249.64元。关于工程款的给付问题，申信公司、九建公司、**、***签订的会议纪要约定工程款的三分之一申信公司以现金形式给付，余下工程款申信公司以其开发的房屋抵顶，事后申信公司未按约以现金方式给付工程款，随后申信公司给**、***出具定向收款通知单和支款凭证，以其开发的门市楼、住宅楼两套房屋抵顶所欠工程款，当事人的上述行为从法律性质界定即为达成了以物抵债协议。以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所做的安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。上述以物抵债协议各方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应有效。基于保护债权理念，债务清偿期届满后，债权人与债务人达成的以物抵债协议，如果没有明确约定消灭原来的金钱给付债务，应认定系各方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，各方当事人达成以物抵债协议时并未明确约定因此消灭原有的工程款给付债务，抵债房屋既未交付**和***实际占有使用，亦未办理所有权转移登记，抵债协议并未实际履行，故给付工程款的旧债务并未消灭。在此情况下，**、***提起本案诉讼，请求直接给付工程欠款，符合保护债权人利益的法律精神及本案实际，应予支持。因原有的工程款给付债务未消灭，故根据合同相对性原则，九建公司应向**、***支付尚欠的工程款2697249.64元，故对**、***要求九建公司支付工程款的请求，予以支持。基于涉案工程已付工程款的支付情况，工程竣工验收合格后申信公司与**和***进行工程款决算的情况，申信公司、九建公司、**、***三方签订会议纪要的情况，以及申信公司与**、***办理以两套楼房抵顶工程款一事的情况，根据这些事实应认定申信公司的行为构成债务加入，申信公司应与九建公司共同承担向**、***支付工程款的义务。关于**、***要求支付欠付工程款利息的请求。申信公司、九建公司、**、***达成的会议纪要约定工程款于2015年1月1日前给付，故应以约定的给付工程款之日作为利息的起算时间，鉴于当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、台安县第九建筑工程有限公司、台安县申信房地产开发有限公司于判决生效后10日内共同支付**、***工程款2697249.64元；二、台安县第九建筑工程有限公司、台安县申信房地产开发有限公司于判决生效后10日内共同支付**、***工程款利息（利息以2697249.64元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年1月1日起计算至实际给付之日止）；三、驳回**、***的其他诉讼请求。如果台安县第九建筑工程有限公司、台安县申信房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30992元，由台安县第九建筑工程有限公司、台安县申信房地产开发有限公司共同负担；财产保全申请费10000元，由台安县申信房地产开发有限公司负担。

申信公司不服一审判决，上诉请求：撤销一、二审判决，驳回**、***要求申信公司给付工程欠款及利息的诉讼请求。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，双方争议焦点是申信公司是否应当承担给付工程款责任以及以房屋抵顶工程款是否已经完成。关于申信公司是否应为责任主体的问题。本案工程虽由九建公司发包给**，但申信公司、九建公司和**签订了会议纪要，约定申信公司承担给付现金和以房屋抵顶工程欠款的义务，因此一审判决申信公司承担给付义务并无不当。关于以房屋抵顶工程款是否已经完成的问题。根据最高人民法院2017年发布的第15批指导性案例之第72号案例，该案终审判决虽然认可以房屋抵债协议的效力，但该案中债权人和债务人签订了正式的商品房买卖合同，通过该合同确定了抵顶的具体房屋及双方权利义务，本案中**和申信公司只签订了定向收款通知单，申信公司与**虽有以房屋抵顶工程欠款的意思沟通，但并未签订正式的书面合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案双方签订的定向收款单显然不能包含上述条款规定的绝大部分内容，因此申信公司与**之间并未达成以房屋抵顶工程款的协议，此外申信公司也并未提供收房手续等能够证明已经将房屋交付给**的证据材料，申信公司提供的贴有**卖房招贴的照片和物业公司工作人员的证言反而能够证明物业公司并未与**办理房屋交付手续，故不能认定申信公司已经完成房屋抵顶，双方会议纪要约定的抵顶债务已经转化为普通债务形式，申信公司仍应按照会议纪要的约定清偿金钱债务。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30992元，由台安县申信房地产开发有限公司负担。

本院再审对一、二审认定的事实予以确认。

本院再审认为，关于申信公司、九建公司应否给付**、***工程款项的问题。申信公司主张案涉工程欠款于2015年1月2日以申信公司开发的房屋抵顶完毕，工程欠款结清，不应再给付**、***工程款项。案涉各方当事人签订的《顺山新村工程会议纪要》第二条约定：“申信公司所欠款，2015年1月1日前申信公司同意以现金形式拨所欠款项的三分之一，余下所欠款以台安金墅花园二期楼房抵顶。抵顶楼房价格按现卖价格中的现金价格折扣为准，门点或住宅均可”。据此申信公司应明知会议纪要约定此条款的法律效力及可能产生的后果，其法定代表人李德铁在会议纪要上签字确认，应视为申信公司认可承担案涉工程款的给付责任。从《顺山新村工程会议纪要》的履行情况看，申信公司并未在2015年1月1日前，以现金形式给付**、***三分之一工程款项，而是在2015年1月2日给**开具了两张载明“**自愿购买申信公司开发的房屋的地址、面积、总价、预交款”等内容的定向收款通知单，同日又开具了两张载明“付**顺山新村**工程款”，并经**签字确认的支款凭证。由此可知，申信公司与**、***在2015年1月2日基于一致意见已对给付工程款的方式进行了变更，即欠付**、***的全部工程款用申信公司开发的两处房屋抵顶。然而申信公司与**、***就抵顶房屋既未签定商品房买卖合同、也未办理房屋所有权转移登记，申信公司亦未提供证据证明抵顶房屋已交付**、***占有使用，故无法认定申信公司与**、***在2015年1月2日基于一致意见达成的以房屋抵顶工程款的协议已经实际履行，约定的以房屋抵顶工程款的目的尚未实现，故申信公司、九建公司应给付**、***工程款项。

关于申信公司、九建公司应给付**、***的工程款项数额如何确定的问题。申信公司再审主张若未采用以房屋抵顶工程款的方式结清案涉工程款，工程总价款应下浮4％。案涉各方当事人签订的《顺山新村工程会议纪要》第一条约定：“李德铁承诺：顺山新村工程在甲方给定的造价基础上，不再下浮四个点，即甲方给定的总造价除以96％，算最终造价”。申信公司的法定代表人在该条款中对工程总价款的计算方式进行了承诺，也是对工程总价款不再下浮4％进行了明确的约定，且从上述条款内容看，无法认定该条款是以房屋抵顶工程欠款作为工程总价款不再下浮4％的条件，故原审判决申信公司、九建公司共同给付**、***工程款项2697249.64元并无不当，再审予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2018）辽01民终1631号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　鹏

审 判 员　　戈利利

审 判 员　　安一凌

二〇一九年四月十二日

法官助理　　石　兴

书 记 员　　韩　丹

本判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或变更。