衡阳金鸡混凝土有限公司与衡阳市市政工程公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳市雁峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）雁民二初字第171号

原告（反诉被告）衡阳金鸡混凝土有限公司，住所地衡阳市雁峰区湘江乡茅叶村一组。

法定代表人郭忠，该公司董事长。

委托代理人龙春舞，湖南南舫律师事务所律师。

被告（反诉原告）衡阳市市政工程公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蒸阳路231号。

法定代表人于吉林，该公司总经理。

委托代理人邓飞，男，汉族，衡阳市市政工程公司项目部办公室主任。

原告衡阳金鸡混凝土有限公司（以下简称金鸡公司）因与被告衡阳市市政工程公司（以下简称市政公司）买卖合同纠纷一案，于2013年9月5日向本院起诉。本院受理后，被告市政公司在举证期限内向本院提出反诉，本院决定两诉合并审理，依法组成由审判员肖爱国担任审判长，审判员马战营、人民陪审员刘秋贵参加的合议庭，代理书记员王丽娟担任记录，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金鸡公司的委托代理人龙春舞及被告（反诉原告）市政公司的委托代理人邓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）金鸡公司诉称：2011年7月8日，市政公司因承建衡阳市铜桥港西段富园路至兴业路改造工程需要，与金鸡公司（原衡阳金龙混凝土有限公司）签订了一份《商品混凝土销售合同》，合同约定，金鸡公司供给市政公司混凝土25000立方米，总价款约8000000元，付款方式为，金鸡公司每供足3000立方米砼，市政公司七天内付清金鸡公司所供砼款。以此类推，合同解除或双方合作期满后，市政公司必须在一个月内付清所有货款及相关费用。超过一个月，从逾期之日起，市政公司按逾期天数以付款总额的千分之零点五向金鸡公司支付日违约金。合同签订后，金鸡公司向市政公司供给混凝土19564立方米，共计货款5246864元，经结算，市政公司除已支付货款4800000元之外，尚欠货款446864元，经金鸡公司多次催收，市政公司仍拖欠不付。同时，市政公司在金鸡公司供货过程中，没有按照每供足3000立方米砼，七天内付清金鸡公司所供砼款的约定。请求判令市政公司支付货款446864元，逾期违约金144071元（计算至2013年8月31日止），赔偿逾期付款利息损失168867元，并承担本案诉讼费用。

被告（反诉原告）市政公司辩称并提起反诉称：金鸡公司向市政公司供给混凝土19564立方米，共计货款5246864元，市政公司已付款4800000元，但金鸡公司一直未按约向市政公司提供原材料水泥（批号HC167）的28天抗折和抗压（MPA）的检验数据，也未按标准从混凝土取样养护，未作混凝土28天抗折和抗压（MPA）的检验，其提供的混凝土合格证中水泥数量按配比与混凝土的方量也不符；另金鸡公司至今未开具混凝土发票给市政公司。市政公司拒付混凝土余款，是维护自己的合法权利正当的救济行为，不存在任何违约行为，不存在承担逾期付款违约金的问题。由于金鸡公司的违约、违法行为，致使市政公司无法与衡阳市白沙洲工业园进行工程结算，5904985.61元工程款无法到位，生产经营无法正常进行。请求驳回金鸡公司的全部诉请；判令金鸡公司按中国人民银行贷款利率赔偿市政公司未结算工程款的利息损失497474.82元（从2012年9月10日计算至2014年1月22日）履行完毕前的利息；判令金鸡公司开具混凝土发票给市政公司；判令金鸡公司赔偿因申请保全措施冻结市政公司银行存款780000元自冻结之日起至解冻日止的损失；本案诉讼费用由金鸡公司承担。

原告（反诉被告）金鸡公司对市政公司的反诉辩称：市政公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回，理由如下：1、市政公司与发包方的工程结算都与金鸡公司无关，是另外一个法律关系，且没有证据证明是金鸡公司的原因造成不能结算。工程在2012年9月份就已经竣工并通过了验收，且已经交付使用。金鸡公司在供货过程中，所提供的货物的质量以及货物的有关单据都提供了，包括合格证、28天的试验报告，所以不存在金鸡公司的原因而导致市政公司不能结算；2、市政公司与发包方未结算工程款没有依据，市政公司要求金鸡公司赔偿利息损失，没有合法的事实依据和法律依据；3、关于赔偿冻结780000元的损失的诉请不成立，没有证据证明财产保全冻结存款错误，该诉请应待本案结案后确实冻结错误了才能要求赔偿损失；4、关于开具发票的问题，在合同中，没有约定金鸡公司要在何时开具发票，金鸡公司应当开具发票是金鸡公司与税务部门的问题，未开具发票也不能作为拒付货款的理由。综上，市政公司反诉的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回。

在本院指定的举证期限内，原告（反诉被告）金鸡公司为支持其诉讼请求和答辩意见，向本院提交了以下证据：

1、销售合同，拟证明双方买卖合同关系和双方对价款、付款期限、违约责任等进行约定的事实；

2、对账结算清单，拟证明供货总数量为19564方、货款额为5246864元、已付4800000元，欠款数额为446864元；

3、律师函，拟证明催收货款的事实；

4、违约金、利息计算表，拟证明应承担的逾期付款违约金（自2012年7月10日起按每日0.5‰算至起诉时为144071元，算至2013年10月31日为157700.5元）和利息数额（按同期银行贷款利率，自2011年7月12日算至结算日2012年5月10日为168867.53元）。

被告（反诉原告）市政公司为支持其答辩意见和反诉请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、证明，拟证明因金鸡公司工程结算资料不全，造成市政公司的工程款至今未结算；

2、商品混凝土销售合同，拟证明金鸡公司提供的混凝土必须符合国家标准和行业标准；

3、施工承包合同书，拟证明工程价款总额为16079527.00元，市政公司应及时做好各单项工程资料报业主和监理工程师审核，否则，业主有权暂缓支付中间计量款，直至满足符合规范要求的资料为止；

4、工程变更令，拟证明工程变更增加额2112041.28元；

5、混凝土开盘鉴定，拟证明混凝土试块无抗压强度数据；

6、水泥合格证，拟证明水泥编号为HC167无合格数量；

7、出厂水泥质量检验报告单，拟证明28天抗折、抗压MPa检验数据待报；

8、水泥物理性能检测报告，拟证明代表批量400吨，出厂编号HC167，混凝土检验数据符合三天技术要求，而非28天；

9、商品混凝土出厂合格证，拟证明无抗压试件编号、无标养28天抗压强度MPa、无抗渗试件编号、无抗渗实验结果、无质量评定结论，合格证资料不合格；

10、国家总局的规定GB／T14902-2003，拟证明在标准11.2.2中规定，供方应向需方提供预拌混凝土出厂合格证、出厂合格至少应包括以下内容：混凝土强度指标以及鉴定结论和其他性能指标等内容；

11、混凝土强度检验评定标准，拟证明该文件已于2010年12月1日生效并已替代GBJ107-87，金鸡公司按作废的国家标准提供混凝土，混凝土为不合格产品，存在安全不合理危险；

12、材料试验项目及检测规则，拟证明散装水泥同一验收批的总量不得超过500吨，市政公司混凝土HC167水泥量为549.7吨，显然超过标准，该批混凝土不合格；

13、增值税纳税申报表，拟证明金鸡公司不开发票，偷漏税款30多万元；

14、投诉书、函告，拟证明金鸡公司未提供砼出厂合格28d检验报告系违法行为，市政公司已正式向衡阳市技术质量监督局投诉并函告金鸡公司提供检验报告、税务发票；

15、工程项目结算汇总表，拟证明建设方已付市政公司项目款额，因金鸡公司的原因尚有590万余未结算。

对金鸡公司提供的证据，经庭审质证，市政公司对证据1无异议；对证据2真实性、关联性、合法性均有异议，认为对账单是金鸡公司提供的，其中没有任何市政公司的财务章，陈兴华也不知道是谁；对证据3的证明目的有异议，市政公司没有欠货款这回事；对证据4的合法性、证明目的有异议，违约金和利息均是金鸡公司单方计算的，与事实不符。对市政公司提供的证据，经庭审质证，金鸡公司对证据1的真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，仅仅证明合同总价款和变更增加的合同工程量，市政公司提供的资料不全，没有证明是因为金鸡公司的原因造成没有结算，且是否结算与本案也无关，是市政公司与白沙公司工程施工合同的法律关系；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，对供货的数量要达到5000方有异议，合同中并没有此项修改条款，市政公司也没有提供证据证明条款的修改和补充；证据3、4与本案无关，是市政公司与白沙开发公司施工承包的关系；对证据5的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，市政公司提出没有试块抗压强度数据，这个数据在开盘的时候提供的混凝土不可能有，只有在试用28天以后才有这个数据；证据6，发货数量与混凝土的质量是没有关系的，因此合格证不能达到市政公司的证明目的；证据7的真实性无异议，报告单恰恰证明水泥的质量是合格的，市政公司提出28天抗压数据没有，这个数据必须要制成后28天才能出来，是否有这个数据对混凝土的质量是没有影响的，只要其他的符合标准；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，这份报告恰好证明水泥是合格的，不存在质量问题；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，合格证是混凝土刚刚出厂时提供的，并没有通过28天试验，不可能有抗压抗渗等数据，该合格证也恰证明水泥的合格；证据10，金鸡公司提供的混凝土符合国家的标准；证据11，这个标准虽然和合同约定的标准不一致，销售合同是格式合同，是在2010年5月份前就打印好的，虽然约定的是老标准，但实际供货是符合新的标准的，市政公司也没有证据证明金鸡公司的混凝土不符合新的标准；证据12不能证明金鸡公司提供的混凝土存在质量问题；证据13的真实性有异议，市政公司没有提供原件也不知道来自于哪里，对其关联性、合法性也有异议，纳税问题与本案无关；证据14、15，是在案件审理中发出的，投诉无职能机关的结论，函告亦是单方行为，其与建设方结算问题与金鸡公司无关，税务发票是税务机关管理职权，金鸡公司对收款后未出具发票的事实不否认，因货款未清结故未出票。

本院经审查后认为，金鸡公司提供的证据1，市政公司无异议，本院予以确认；对证据2，系双方对帐结算清单，所欠货款金额与市政公司认可的所欠货款相吻合，能够证明市政公司欠款的真实情况；证据3，可以证明金鸡公司向市政公司催款的事实；证据4，对违约金及利息的计算应按合同的约定或法律规定进行计算。对市政公司提供的证据1，属另一法律关系，与本案没有必然的联系；证据2可以证明双方对合同权利义务的约定；证据3、4属市政公司与其他公司的施工承包合同关系，与本案没有关联性；证据5，可以证明金鸡公司提供的混凝土缺乏混凝土试块抗压强度的检测数据；证据6，只是对金鸡公司提供的混凝土质量是否符合合同要求的检验，并不是对数量的检测；证据7，可以证明湖南祁东南方水泥有限公司出厂的水泥质量检验缺乏28天抗折、抗压的检验数据；证据8，可以证明金鸡公司提供的混凝土水泥物理性能检测符合3天技术要求；证据9，可以证明金鸡公司提供的混凝土经试验属于合格产品；证据10、11属于国家对于相关行业所生产的产品规定的质量标准；证据12，虽然金鸡公司提供的同一批次散装水泥总量超过了500吨，但并不能证明该水泥为不合格产品；证据13，因市政公司未提供该证据的原件，对其真实性不予认定；证据14投诉书、函告，并无职能部门对金鸡公司所供砼存在质量问题的结论，故不能作货物质量的依据；证据15，是市政公司与建设方承包工程结算额，与本案无关联。

根据金鸡公司、市政公司提供的证据及其陈述，本院经审理查明：2011年5月8日，市政公司与衡阳白沙洲开发建设投资有限公司（以下简称白沙公司）签订一份承建衡阳市铜桥港西段富园路至兴业路改造工程协议书，因修建该工程需要混凝土，2011年7月8日，市政公司与金鸡公司签订了一份《商品混凝土销售合同》，合同约定，金鸡公司供给市政公司混凝土25000立方米，总价款约8000000元，供应时间为2011年7月9日至2011年9月10日止。商品混凝土的质量必须符合GB／T14902-2003《预拌混凝土》的要求。强度试验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准，由双方实验室以标准取样养护，所得28天抗压强度为判定混凝土等级的唯一依据，原材料、添加剂符合国家及行业相关标准要求。对供货到施工现场的混凝土经表观检验如有质量异常现象，市政公司应及时通知金鸡公司进行核实，对浇筑到工程部位的混凝土发现质量异常现象的，应在24小时内书面通知金鸡公司进行核实。付款方式为，金鸡公司每供足3000立方米砼，市政公司七天内付清金鸡公司所供砼款，以此类推。合同解除或双方合作期满后，市政公司必须在一个月内付清所有货款及相关费用，超过一个月，从逾期之日起，市政公司按逾期天数付款总额的千分之零点五向金鸡公司支付日违约金。合同签订后，金鸡公司于2011年7月12日至2012年5月10日共向市政公司供给混凝土19564立方米，计货款5246864元。经结算，截至2012年5月10日，市政公司尚欠金鸡公司货款1196864元。尔后，市政公司于2012年6月15日支付了50000元，2012年10月16日支付了400000元，2013年2月6日支付了300000元，至今尚欠货款446864元。金鸡公司在多次向市政公司催款无果的情况下向本院提起诉讼。诉讼期间，市政公司以金鸡公司所供混凝土为不合格产品，且未开具发票，造成市政公司与白沙公司之间的工程款无法结算，金鸡公司应承担相应责任为由提起反诉。

另查明：GB／T14902-2003《预拌混凝土》第10.1.2、10.1.3规定，预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担，交货检验的取样试验工作应由需方承担。当判断混凝土质量是否符合要求时，强度应以交货检验结果为依据。第11.2.2规定，金鸡公司应向市政公司提供预拌混凝土出厂合格证，出厂合格证中应包括混凝土强度指标。2012年9月10日，衡阳市铜桥港西段富园路至兴业路改造工程项目验收合格并投入使用。

本院认为，金鸡公司与市政公司签订的商品混凝土销售合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。市政公司接收了金鸡公司供应的砼并投入使用，工程已经验收合格，并按时支付了大部分货款。现市政公司以金鸡公司未提供混凝土28天抗折抗压的检验数据作为混凝土存在质量问题而拒付货款的抗辩，根据GB／T14902-2003《预拌混凝土》的规定，金鸡公司应当在出厂时提供混凝土强度指标，在金鸡公司未提供混凝土强度指标时，市政公司作为交货检验的责任承担方可通过交货检验及时提出质量异议，市政公司未在约定的质量异议期内及时向市政公司提出质量异议，在未能提供金鸡公司所供应的混凝土是否存在质量问题的有效证据的情况下，其拖延支付剩余货款的抗辩理由不成立。市政公司以金鸡公司收取货款未开具发票作为拒付余款的抗辩，根据相关法律规定，金鸡公司在收取货款后应向市政公司出具发票，但金鸡公司与市政公司在合同中并未约定以出具发票作为付款的条件，金鸡公司出具发票属于合同附属义务，市政公司不能以此对抗金鸡公司要求支付货款请求。故市政公司的上述抗辩理由不能成立，本院不予采纳。对金鸡公司要求市政公司支付所欠货款的诉请，本院予以支持；但金鸡公司在履行合同过程中，亦存在提供混凝土的检测合格证明相关数据不及时、不完整，且对金鸡公司已支付价款的销售货物，不及时履行开具发票的法定义务，故对金鸡公司要求市政公司支付违约金及利息的诉请，本院不予支持。市政公司反诉要求金鸡公司赔偿因金鸡公司的违约行为造成市政公司与建设方的工程款无法结算的利息损失的诉请，本院认为，市政公司并未提供充分的证据证明市政公司与衡阳市白沙洲工业园工程无法结算与金鸡公司存在必然联系，故市政公司以此要求金鸡公司赔偿利息损失的反诉请求的理由不能成立，本院不予支持。因市政公司所欠货款事实存在，金鸡公司在诉讼过程中提出财产保全，是行使正当的诉讼权利，不存在过错行为，故对市政公司要求金鸡公司承担因财产保全造成的损失，本院亦不予支持。但市政公司在支付货款后有权向金鸡公司索要发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）衡阳市市政工程公司于本判决生效之日起10日内偿付原告（反诉被告）衡阳金鸡混凝土有限公司货款446864元；

二、驳回原告（反诉被告）衡阳金鸡混凝土有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）衡阳市市政工程公司的反诉请求。

如果被告（反诉原告）衡阳市市政工程公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11398元、财产保全费4472元，合计15870元（金鸡公司垫交），反诉费4733元（市政公司垫交）共计20603元，由原告（反诉被告）衡阳金鸡混凝土有限公司负担4617元，被告（反诉原告）被告衡阳市市政工程公司负担15986元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　肖爱国

审　判　员　　马战营

人民陪审员　　刘秋贵

二〇一四年二月二十五日

代理书记员　　王丽娟

校对人：王丽娟注：本案适用法律条款见附页

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国合同法》

第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十六条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。