某某与徐州启程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省邳州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0382民初3060号 原告：**，男，1961年10月5日出生，汉族，退休工人，住邳州市。 委托诉讼代理人：***，江苏大运河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏大运河律师事务所律师。 被告：徐州启程房地产开发有限公司，住所地邳州市铁富镇镇中村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：张强强，该公司会计。 委托诉讼代理人：***，邳州市铁富法律服务所法律工作者。 第三人：江苏大运河建筑安装工程有限公司，住所地邳州市建设北路6号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司总经理。 原告**与被告徐州启程房地产开发有限公司（以下简称启程公司）、第三人江苏大运河建筑安装工程有限公司（以下简称大运河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其诉讼代理人***、**，被告启程公司诉讼代理人张强强、***,被告大运河公司诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告启程公司支付工程款4771547.96元及利息（以3642724元为基数，按月息2%自2017年1月5日起计算至实际给付之日止；以1128823.96元为基数，按银行同期同类贷款利率自2016年5月16日起计算至实际给付之日止）；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告承建被告开发的邳州市铁富镇天赐家园小区主楼、辅楼工程，约定了工程量及工程价款，原告施工完毕后，被告未按约付清工程款。请求判如所请。 被告启程公司辩称，1、原告主体不适格，与答辩人签订合同的是第三人大运河公司，平时联系工作的均是该公司项目经理**。2、原告本次起诉依据的合同是双方草签的无效合同，其诉请的工程款数额无事实及法律依据。3、双方未结算，答辩人一直在与第三人联系结算事宜，答辩人不构成违约。4、根据备案合同，主楼部分此阶段答辩人应付工程款为1096.5万元，实际支付1122万元，多付25.5万元。另外辅楼部分答辩人测算仅欠原告工程款90万元，实际已支付原告工人工资90.63万元，已超额支付。5、原告承建的天赐家园小区1号楼主墙漏雨，属严重质量问题，其虽维修两次，但并未解决，答辩人找人评估的返工费用约需100万元。6、辅楼部分双方未签订书面备案合同，平时联系工作的是大运河公司的项目经理**，施工前原告承诺负责办理相关合法手续，否则一分钱不要，答辩人过于相信原告，遂在未取得建设工程规划许可证及其他合法手续的情况下同意建造，该合同应属无效，应按无效合同的法律规定处理。综上，主楼部分应驳回原告的诉讼请求，辅楼部分应驳回原告的起诉。 第三人大运河公司述称，合同有效。质量问题与本案无关。主楼是原告施工的，但是辅楼是原告和被告自行签订的施工合同，且辅楼部分被告已经装修。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明： 一、住宅楼相关事实 原告**借用第三人大运河公司资质承建被告启程公司开发的“邳州市天赐家园小区1#楼”工程，于2014年12月20日以大运河公司名义与被告启程公司签订《建设工程施工合同（铁富天赐家园住宅楼）》，约定：建筑面积12495平方米，总造价1320万元，（不包括水电、消防安装工程；门窗工程；一层和二层商铺东、**面及北立面装饰工程，以及北立面台阶面层）；开工日期2014年12月20日（以开工报告批准的实际开工日期为准），竣工日期2016年3月20日，合同工期总日历天数400天；合同价款采用固定单价，三层主体封顶付132万元，八层主体封顶付至330万元，十三层主体封顶付至528万元，主体封顶付至660万元，主体验收合格付至792万元，外墙抹灰和屋面完成付至858万元，内墙装饰完成付至924万元，竣工初步验收合格付至1056万元，竣工验收后合格付至1122万元，决算审定结束付至决算额的95%，保修期满2年付至决算额的98%，保修期满5年付至决算额的100%；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，否则视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行竣工结算，发包人在收到材料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按月利率2%支付利息并承担违约责任，且承包人可以催告发包人支付结算价款；如承包人逾期完工，每逾期一天应支付工程总价万分之二的违约金；税金按3.48%收取，税金营改增产生增减量由发包方承担，排污扬尘费如相关部门收取，由发包方承担；投标时商务标是合同的一部分；工程质量保修金为合同价款的3%，屋面防水保修期为5年；等内容。 2015年2月20日，双方就案涉工程又签订《建设工程施工合同》一份并登记备案，约定工程建筑面积为12380平方米，总造价1290万元，开工日期2015年2月20日（以开工报告批准的实际开工日期为准），竣工日期2016年3月26日，其余内容与《建设工程施工合同（铁富天赐家园住宅楼）》基本一致。 该工程实际于2014年12月20日开工，2016年6月26日竣工，2016年8月29日验收合格。 2016年12月7日，第三人大运河公司将土建结算书1份计155页（包含工程变更结算、设计变更、签证资料、工程合同、原标书、图纸会审、图纸答疑记录、原图纸说明、图纸审查回复等相关复印资料）交给被告启程公司，启程公司出具收条。2017年3月8日，大运河公司向启程公司发出“告知函”，催付工程欠款。2017年3月11日，启程公司向大运河公司发出“工程结算报送通知书”，认为大运河公司之前提价的资料不全，并限期7日提交完整资料，该函于2017年3月15日达到第三人大运河公司。 诉讼过程中，依原告**的申请，本院委托鉴定机构对1号楼变更签证部分的工程价款进行鉴定，***和工程造价咨询有限公司（以下***和公司）于2019年2月20日作出《工程造价司法鉴定报告书》，主要内容为：1、变更签证部分工程造价为1184303.95元，其中《天赐家园1号楼图纸答疑》所涉金额为78109.37元，该图纸仅有上海中福建筑设计院有限公司**，无建设方、施工方签字，可能存在争议，故予以单列；2、本意见未考虑投标价和合同价差额产生的工程造价下浮或让利因素；3、根据《建筑工程施工合同》补充条款第一条第6款约定，本鉴定意见只计取了规费，未计取措施费，而现场安全文明施工考评费及奖励费属措施***，也未予计取。本院组织双方当事人进行了质证，并根据质证意见**和公司发函，仁和公司于2019年6月10日回函，主要内容为：1、《天赐家园1号楼图纸答疑》属图纸会审**，是对图纸某些方面的细化和补充，由于该答疑所涉内容大都是隐蔽工程款，根据现有图纸、现场勘查，无法确定前述《天赐家园1号楼图纸答疑》所涉工程是否实际施工；2、启程公司提出的主楼阳台变更部分未计算减除部分，实际已在鉴定意见书中计取；3、启程公司提出的主楼东墙1至2层真石漆具体调减未体现出来，实际已在鉴定意见书中体现。本次鉴定，原告**支出鉴定费2万元。 因该工程存在墙面渗水等质量问题，本院征求双方当事人意见后，委托鉴定机构就具体存在的质量问题、修复方案、修复造价进行鉴定。2019年12月4日江苏科建工程质量检测有限公司作出鉴定报告，主要内容为：1、一单元1703室阁楼层23-24/J轴卧室北墙渗水粉刷层受潮脱落，二单元1703室3-10/J轴间客厅北墙（50.800m处）墙面硅藻泥有起鼓开裂受潮，二单元1703室3-10/F-H阁楼层吊顶纸面石膏板受潮，二单元1701室16-20/J轴（50.800m处）内墙装饰板受潮，上述四个部位墙面及屋面防水已失效，存在渗水质量缺陷；2、维修方案（内容详见鉴定报告）。2020年3月9日，***和工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，主要内容为17号楼一单元1701、1703、二单元1701、1703室修复造价共计57663.23元。该两次鉴定被告启程公司共计支付鉴定费48000元。 另查明：该工程被告启程公司已陆续支付工程款1122万元，其中2016年4月8日付132万元，2016年12月8日付198万元。第三人大运河公司于2015年2月11日编制的投标文件中载明该工程建筑面积为12380平方米，投标总价12900049.05元中包含天赐家园小区1号楼土建工程款11873749.36元以及安装工程款1026299.69元。 二、附属楼相关事实 前述1号楼住宅楼施工期间，原告**以第三人大运河公司名义承包天赐家园附属楼工程，双方签订《天赐家园附属门面房工程施工合同》一份，约定：工程单价为每平方900平方米，工程总价按实际施工面积为准；栏杆不做，内墙及顶棚不刷涂料、玻璃门甩项，外墙不保温不刷漆；工程不送检、不开税票、不留保修金；工程主体封顶付总造价60%，余款交工时一次性付清；等内容。该工程未取得建设工程规划许可证，但已实际完工并于2016年12月份交付使用。诉讼过程中经双方确认，该附属楼建筑面积为1205.55平方米。该附属楼建设期间，原告**为被告启程公司垫付设计费1万元。 另查明：被告启程公司于2017年1月25日代为发放工人工资418900元，于2017年1月27日代为支付**利模板款487400元（该款含1号楼住宅楼及附属楼、配电室工程款）。 以上事实，有当事人庭审陈述及工程施工合同、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。 本院认为，第三人大运河公司承建被告启程公司开发的天赐家园住宅楼工程，双方之间成立建设工程施工合同关系。因该工程系原告**借用大运河公司资质实际承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，合同应属无效。大运河公司承建启程公司的附属楼工程，双方之间亦成立建设工程施工合同关系，因该工程未取得建设工程规划许可证，且系原告**借用资质实际承建，合同亦属无效。鉴于该两份工程均已完工并投入使用，大运河公司有权参照合同要求主张工程价款。原告**作为实际施工人，与案涉工程存在利益关系，在大运河公司未主动行使权利的情形下以发包人启程公司为被告提起诉讼，符合法律规定，主体适格。 关于工程款数额认定问题。其一，住宅楼部分。首先，对于合同内工程造价，双方对于应适用两份合同中的哪份合同进行结算，以及是否应当扣除安装部分的工程款存有分歧。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条之规定，在双方签有黑白合同的情形下，人民法院应依据白合同即备案合同认定双方之间的权利义务关系，根据该法第十一条规定，当事人就同一工程订立的数份合同均无效且实际履行的合同难以确定的，可参照最后签订的合同作为结算建设工程价款，本案中，双方于2015年2月20日签订的合同为备案合同，且签订在后，而原告虽主张实际施工面积为12495平方米而非备案合同中的12380平方米，但并未提供证据证明，故本院认定备案合同作为双方工程价款结算的依据。根据该合同，合同内工程价款数额应认定为1290万元。对于被告提出的应当扣除安装部分工程款1026299.69元问题，虽然大运河公司制作的投标文件显示1290万元包含该安装工程款1026299.69元，但在双方之后签订的正式备案合同中，该安装工程已明确为甩项工程，工程款1290万元并未包含该安装工程款1026299.69元，而工程备案合同系双方最终意思表示之体现，其效力明显要高于投标文件。因此，住宅楼合同内部分的工程价款本院认定为1290万元。其次，对于变更增加的工程款，双方对于《天赐家园1号楼图纸答疑》所涉金额为78109.37元的款项存有分歧。本院认为，《天赐家园1号楼图纸答疑》属图纸会审**，是工程开工之前建设方、施工方阅读图纸之后向设计院提出，然后由设计院统一给出答复，是对图纸某些方面的细化和补充，其效力应与图纸相当，既然该答疑加盖了上海中福建筑设计院有限公司的印章，其真实性、合法性、关联性就应当予以认定，在被告启程公司未举证证明原告未按图施工的前提下，该部分工程款项应当认定为已实际产生，故变更增加部分的工程价款本院认定为1184303.95元。因此，住宅楼部分的工程价款总额应为14084303.95元。其二，附属楼部分。双方均确认工程单价为900元每平方米，工程量为1205.55平方米，故本院认定附属楼部分工程价款为1084995元。对于原告**主张的垫付设计费1万元，有银行转账凭条及设计公司**的收据证明，被告虽予以否认，但并未提交反证证明，故该项费用本院予以确认，被告应予以返还。 关于已付款数额认定问题。其一，住宅楼部分已付工程款1122万元，双方均无异议，本院予以确认。其二，附属楼部分启程公司代付的工人工资418900元是否均无异议，本院予以确认。其三，被告启程公司垫付的模板款487400元，有模板施工合同及项目经理**签字确认且加盖大运河公司印章的的结算单为证，本院亦予以确认,该款包含住宅楼、附属楼、配电室的工程款，为便于计算，本院均在附属楼工程款中扣除。另外，被告启程公司辩称以房屋代原告抵偿建筑材料款，证据不足，本院不予采纳。 关于被告启程公司提出的质量问题抗辩。对于被告启程公司提出的17号楼一单元1701、1703、二单元1701、1703室质量问题，诉讼过程中原告曾予以维修但未完全解决问题，本院征求双方当事人意见后，对工程质量存在的问题、修复方案、修复造价进行鉴定，对于鉴定意见双方当事人均不持异议，故对于该四户所涉质量问题的维修造价合计57663.23元本院予以确认，该款应从住宅楼欠付工程款中扣除。对于被告启程公司提出的住宅楼其他质量问题，因本案未能予以鉴定，如确实存在，双方可另行协商处理。对于被告启程公司提出的附属楼质量问题抗辩，因附属楼未经竣工验收合格启程公司即擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本院不予采纳。 关于应付款时间及逾期付款利息。因案涉工程施工合同无效，双方关于逾期付款利息之约定亦属无效，故对于逾期付款利息损失，本院参照银行同期同类贷款利率予以支持。对于应付工程款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款之规定，应参照合同约定进行认定。其一，住宅楼部分，根据合同约定被告应于竣工验收后合格付至1122万元，决算审定结束付至决算额的95%，保修期满2年付至决算额的98%，保修期满5年付至决算额的100%，该工程竣工验收的时间为2016年8月29日，此时被告仅累计支付工程款924万元，剩余198万元实际于2016年12月8日支付，最后一笔工程款逾期支付，其利息应予以计算。同时根据合同约定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行竣工结算，发包人在收到材料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按月利率2%支付利息”，大运河公司于2016年12月7日将土建结算书交付给被告启程公司，根据约定启程公司应于28天内进行核实，而启程公司实际于2017年3月11日才认为提供的资料不完整并向大运河公司发出“工程结算报送通知书”，显然违反了前述约定，启程公司应自2016年12月7日的第29天即2017年1月5日起支付工程款至决算额的95%即13380088.75元（14084303.95元乘以95%），相应的逾期付款的利息应自此时起算。至保修期满2年即2018年8月29日，被告启程公司应付至决算额的98%即13802617.87元，因工程质量存在问题应扣除相应的费用57663.23元，剩余应付款被告应支付相应利息损失。对于剩余2%保修费用，因工程尚未过保修期，本案不予理涉。其二，附属楼部分，因双方未进行竣工验收被告即投入使用，根据法律规定，应付工程款时间应为工程实际交付之日即2016年12月15日，利息也应自此时起算。 关于被告启程公司提出的工程延期违约***。根据合同法一百一十四条规定，违约金系当事人约定的一方违约时违约方应当向守约方支付的一定金额的款项，违约金的行使应当以合同有效为前提条件，合同无效时，双方关于违约**约定亦属无效。而本案双方当事人签订的住宅楼、附属楼施工合同均为无效合同，被告以原告延期完工为由要求支付违约金，无法律依据，本院不予支持。如被告认为原告存在延期完工行为且给其造成了损失，可在准备相应证据后另行主张权利。 基于以上分析，本院确认：1、住宅楼工程款总额14084303.95元，至2016年8月29日被告启程公司应付1122万，已付924万元，欠198万元，后启程公司于2018年12月8日付清该198万元，至2017年1月5日被告启程公司应付13380088.75元，已付1122万元，欠2160088.75元，至2018年8月29日启程公司应付13802617.87元，已付1122万元，应扣除维修金57663.23元，尚欠2524954.64元，剩余2%保修金因未到期本案不予处理。2、附属楼工程款总额1094995元（含设计费1万元），被告启程公司应于2016年12月15日支付，实际于2017年1月25日付418900元，于2017年1月27日付487400元，尚欠188695元。 另外，因工程造价鉴定产生的鉴定费用2万元，根据法律规定应由发包方即被告启程公司负担，该款已由原告**预交，被告启程公司应予以支付。因工程质量问题产生的两次鉴定费用合计4.8万元，应由原告方负担，该款已由被告启程公司预交，原告**应予以支付。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告徐州启程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**住宅楼工程款2524954.64元及逾期付款利息（以198万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年8月30日起计算至2016年12月8日止；以2160088.75元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年1月5日起计算至2018年8月28日止；以2524954.64元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年8月29日起计算至2019年8月19日止；以2524954.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。 二、被告徐州启程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**附属楼工程款188695元及逾期付款利息（以1094995元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年12月15日起计算至2017年1月25日止；以676095元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年1月26日起计算至2017年1月27日止；以188695元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年1月28日起计算至2019年8月19日止；以188695元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53558元、保全费5000元，合计58558元，由原告**负担24627元，被告徐州启程房地产开发有限公司负担33931元。鉴定费68000元，由原告**负担48000元，被告徐州启程房地产开发有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年三月二十六日 书　记　员　　王籽皓