某某与某某、江苏乾达建设发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终2506号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月21日生，汉族，住南通市港闸区。

委托诉讼代理人：***,上海知谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***,上海知谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月16日生，汉族，住如皋市。

被上诉人（原审被告）：江苏乾达建设发展有限公司，住所地南通市。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏濠阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏濠阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏乾达建设发展有限公司(以下简称乾达公司)建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初11706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：***是乾达公司在九华华山项目部的雇员，其在结算单上签字是职务行为且***领到的加工费也不是其给付的，支票上是乾达公司。因此，***应该向乾达公司主张权利而不是向其主张。

乾达公司辩称，案涉工程所在的华山小区的实际施工人是***。***借用乾达公司资质进行挂靠施工。该事实有其公司与***签订的承包协议予以佐证，且已有其他多份判决书予以确认。***所称的雇佣关系没有证据予以证明，其公司不予认可。关于***与***之间的结算及付款情况，乾达公司不清楚。乾达公司的现金支票在付款申请单上写的很明确，经手人是***，付款单位也是***，备注支付给板房老板，这是根据***的申请打款的。请求二审法院维持原判。

***书面答辩称，***主张职务行为没有提供证据予以证明。其收取的部分工程款（银行承兑支票）是***亲手交付的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨林发向一审法院起诉请求：请求判令***、乾达公司连带支付承揽费116222元，并自2014年7月至实际给付之日按照年百分之六支付利息损失。

一审法院认定以下事实：乾达公司提供《协议书》一份，协议书载明：2013年7月17日，南通耀隆置业有限公司作为发包人，乾达公司作为承包人签订协议书一份，协议书约定，工程名称：如皋市华山小区2#、4#楼，工程地点：如皋市九华镇华山路西侧，工程内容：施工图纸范围内土建、水电安装等全部内容（外面砖、室内踏步砖、文化石及电梯由甲方提供，部分分包除外）。合同工期：开工日期：2013年7月17日，竣工日期：2014年3月26日，质量标准：合格，合同价款18704557.6元，协议书还约定了其他事项。

2013年7月12日，乾达公司作为甲方与***作为乙方签订《工程承包施工协议书》，约定就上述工程，乙方严格遵守国家法律、法规，服从甲方管理，遵守甲方的各项管理规定…在甲方那个的指导下组建项目部…按工程结算价的1.2%向甲方包干上交管理费等。

后***即组织人员进行施工。施工过程中，***与***协商，由***为华山小区搭建活动板房、楼梯、食堂屋面。2014年6月7日，***与***签署“如皋九华镇华山小区活动板房结算单”，结算单载明：“九华工地活动板房…504.43㎡楼梯12.8㎡516.83㎡×270=139544.00元食堂屋面…42.3㎡28㎡70.3×95=6678146222.00元…以上属实华山小区项目部王洪林2014.6.7日”。

双方签署结算单后，***给付***3万元，余款至今未给付。

一审审理中，关于***与乾达公司的关系，***陈述：雇佣关系，但没有证据。乾达公司陈述：乾达公司与***之间不是雇佣关系，***既没有从乾达公司领取过工资，乾达公司也未为***缴纳过社保。***实际上只是借用乾达公司的资质来承包工程实际施工，***与乾达公司之间是挂靠关系。

一审法院认为，合法的债权、债务关系受法律保护，债务应当清偿。***与***协商后，由***承接如皋市九华镇华山小区活动板房、楼梯、食堂屋面等工程，并已施工完毕，双方结算后，***与***确认工程价款为146222元，***对此不持异议，予以确认。后***仅支付3万元，余款116222元未支付，现***主张***给付116222元，于法有据，予以支持。

审理中，***辩称，王洪林只是乾达公司在九华华山项目部的雇员，***与***在结算单上的签字行为也是职务行为，并非个人行为，同时***没有任何资质，更谈不上承包行为。***与***在结算单上签字后，***领到的加工费也不是***个人给付的，支票上是乾达公司。故***应当向乾达公司主张权利。一审法院审查认为，***陈述其与乾达公司系雇佣关系，未提交证据予以佐证。乾达公司主张***与其为挂靠关系，并表示愿意基于挂靠关系承担连带责任，乾达公司该主张有其与***签订的《工程承包施工协议书》予以佐证，《工程承包施工协议书》约定的双方的权利义务符合“挂靠”的构成要件。乾达公司关于***与其为挂靠关系的主张，予以采信。审理中，乾达公司亦明确表示愿意基于挂靠关系承担连带责任，该主张不违反法律规定，一审法院无异。

关于***主张的利息，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。本案中，双方未约定工程款利息，故***可参照中国人民银行同期同类贷款利率主张利息。对于利息的起算时间，结算单中未明确付款时间，但庭审中，乾达公司陈述：小区现在已经实际使用了，大概在2014年年底、2015年初。***陈述：应该在2015年年初已经实际使用。故确定从2015年2月1日起计算利息。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条、第十八条之规定，判决：一、***于判决生效后立即给付杨林发工程欠款116222元及利息（以116222元为本金，自2015年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、江苏乾达建设发展有限公司对上述工程欠款承担连带给付责任。三、驳回杨林发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2625元，由***负担（此款已由***先行垫付，***于判决生效后一并向**发支付）。

二审中，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为,根据***和乾达公司签订的《工程承包施工协议书》，双方符合“挂靠”的构成要件，一审法院以此确认各方的权利义务并无不当。***上诉主张其与乾达公司系雇佣关系，未能提供证据予以证明。雇佣关系是指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。雇佣关系中，受雇人接受雇主的安排、指挥，雇主给付工作报酬。本案中，***主张向***的付款，与雇佣关系的认定不具有关联性，对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2625元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长金玮

审判员吕敏

审判员***

二〇一八年七月二十五日

书记员***