某某、福建省森远环境发展有限公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽01民终1505号 上诉人（原审原告）：***，女，1968年10月11日出生，汉族，住福建省福州市罗源县。 委托诉讼代理人：***，福州市法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：福建省森远环境发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区**街道珠宝路2号珠宝城1#楼12层A区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***因与被上诉人福建省森远环境发展有限公司（以下简称森远公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2021）闽0111民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.《中华人民共和国劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动未作禁止性规定，即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员，判断是劳动关系还是劳务关系，主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（201）》，虽然***在2019年达到法定退休年龄时受聘于森远公司，但由于***在达到退休年龄后尚未享受基本社会养老保险待遇，所以***与森远公司间构成劳动关系。一审认定为劳务关系无法律依据。2.森远公司以***经常未在岗为由解除双方的劳动关系，但鉴于垃圾分类时间固定，居民是固定时间内有垃圾就扔，居民并不会因垃圾分类员不在场而取消扔垃圾，且该岗位工作时间长达3个小时，用人单位无权限制员工在工作时间内上洗手间的权利。森远公司认为***经常未在岗，森远公司应提供***自上班以来的签到台账和垃圾分类督导员台账，用以证明***经常未在岗导致该垃圾分类工作受到严重影响，才能以此为由解除与***的劳动关系。森远公司于一审中并未提供该证据，故森远公司解除与***的劳动关系已经构成违法，其应向***支付赔偿金。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条，本案中，森远公司否定***主张自2019年8月28日至9月29日期间就在机电大厦从事垃圾分类工作，森远公司提供的《分类管理员信息登记表》系由森远公司制作，该证据只能证明森远公司在2019年9月30日向街道正式报备分类管理员的信息，但并不能证明机电大厦在自2019年8月28日至9月29日期间垃圾分类工作不是***从事；森远公司提供的《福州市晋安区“四定”垃圾分类屋登记表》只能证明机电大厦的垃圾分类屋的设立时间，但并不能证明机电大厦的垃圾分类时间，故森远公司提供的证据并不能反驳***主张的其于2019年8月28日至9月29日期间就在机电大厦从事垃圾分类工作的事实。***与森远公司间就最初劳动关系形成时间存有争议，森远公司作为用人单位应提供2019年8月和9月机电大厦垃圾分类工作台账。4.***应森远公司要求于2021年6月15日至6月19日在原有的上班时间之余到晋安湖公园从事场外加班工作，森远公司应向***支付此五天的加班费共500元。森远公司于2021年7月末以口头告知的形式辞退***，因森远公司迟迟未向***下发辞退书面材料，且未与***办理离职手续，以致***于2021年8月1日至8月4日上午仍到原工作岗位上班，森远公司基于***劳动获得了利益，森远公司应向***另行支付三天半的工资即350元。森远公司共计需向***再支付工资850元。 森远公司答辩：一、森远公司与***形成劳务关系。首先，从双方的意思表示上看，***自2019年9月30日起为森远公司提供劳务服务，彼时，***已超过法定退休年龄50周岁，且双方签订《劳务合同》，明确约定双方属于劳务关系。其次，从劳务合同履行情况上看，合同履行过程中，***从未对其与森远公司形成劳务关系提出异议，亦从未主张与森远公司存在劳动关系。在森远公司解除《劳务合同》后，***违反诚实信用原则主张双方存在“劳动关系”，无事实和法律依据。再次，***以“达到退休年龄后尚未享受基本社会养老待遇”为由，主张双方构成“劳动关系”，毫无逻辑可言，两者没有因果关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》是关于“劳动关系终止”的确定标准，不适用于本案。***以其“未享受养老待遇”为由，反推双方成立“劳动关系”，无事实和法律依据。二、双方签订的《劳务合同》第七条约定，发生下列情形之一：一方提前一周通知对方解除合同；乙方不能按时完成劳务内容的或达不到劳务标准的，甲方可以提前3天通知乙方解除该劳务合同，合同终止。庭审中，双方确认，森远公司于2021年7月23日通知***解除劳务合同，符合合同约定的解除方式，一审法院认定森远公司依法解除双方的劳务关系，于法有据。三、如前所述，一审法院认定***于2019年9月30日入职，认定事实正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，***主张其于2019年8月28日入职森远公司，却未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。四、森远公司已依约足额支付劳务报酬，***主***公司未足额支付，与客观事实不符。首先，关于2021年6月的劳务报酬，森远公司已足额支付。虽然***于2021年6月额外提供劳务服务5天（对应额外劳务报酬500元），但其于2021年6月15日未请假、规定时间未在岗，森远公司于2021年6月16日作出《处罚通告》，对其扣款50元；2021年6月21日至22日***以“母亲生病”为由请假2天，应扣减劳务报酬200元；因此，***2021年6月的劳务报酬为：3000元（基本劳务报酬）+500元（额外劳务报酬）-50元（处罚扣款）-200元（请假扣款）=3250元。根据***一审提交的银行流水明细，森远公司于2021年7月15日向其支付2021年6月份的劳务报酬3250元，已足额支付。其次，鉴于森远公司与***的劳务关系于2021年7月31日解除，故其主***公司支付2021年8月1日至4日的劳务报酬，无事实和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：森远公司支付***未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元、违法解除劳动合同赔偿金12000元、2019年8月26日至同年9月28日期间被克扣的工资3000元、2019年10月12日至2021年7月31日期间被克扣的工资950元、2021年8月1日至同月4日期间工资400元、2020年2月1日至同年8月24日期间工作日加班工资1350元、高温补贴2080元、精神损害赔偿金2000元。 一审法院认定事实：***于2019年9月30日开始在森远公司负责的位于福州市晋安区垃圾分类屋工作，双方未签订书面合同。双方均确认***工资为3000元／月，森远公司依约向***支付工资。 2020年9月24日、11月13日、12月9日、12月31日以及2021年3月23日，森远公司分别作出《处罚通告》，以***未按照规定在岗，未请假、上班时间未在岗为由，分别对***作出50元罚款；2020年10月30日，森远公司作出《处罚通告》，以森远公司于2020年10月29日检查发现鑫兴大厦垃圾分类屋存在卫生脏乱、垃圾胡乱堆放等现象，严重影响垃圾屋环境整洁为由，对***作出50元罚款。***在前述6份《处罚通告》下方签字。森远公司另于2020年3月16日、4月7日、5月18日以及2021年4月22日、6月16日、7月21日分别作出《处罚通告》，分别对***作出罚款50元，该六份《处罚通告》均无***签字。 2021年1月13日，***与森远公司签订《劳务合同》，约定：双方经协商一致，确立劳务合作关系；劳务合同期限自2021年1月1日起至2021年12月31日止；***从事分类管理员工作，工作地点为鑫兴大厦，劳务服务时间段为6时至9时以及18时至21时；森远公司按照每月1800元+奖金（依据实际考核情况）支付***劳务报酬；发生下列情形合同终止：1、本合同期满的；2、双方就终止本合同协商一致的，或一方提前一周通知对方解除的；3、***由于健康原因或其他原因不能履行本合同义务的或***的健康原因已不适应该劳务服务的；4、***不能按时完成劳务内容的或达不到劳务标准的，森远公司可以提前3天通知解除该劳务合同。双方依据前述条款终止或解除本合同，双方互不支付违约金等。 庭审中，双方共同确认森远公司已于2021年7月23日口头通知***解除双方的劳务合同，并告知***工作至该月底。森远公司已依约支付工资至2021年7月份，并自2021年8月1日起另行安排其他垃圾分类人员前往鑫兴大厦垃圾分类屋，但***拒绝办理交接手续。 2021年10月18日，***向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会于同日以申请人主体不适格作出榕劳人仲案字(2021)第1168号《不予受理通知书》，对***的申请不予受理。***不服，遂诉至一审法院。 再查明：2021年4月6日18时至21时以及4月7日6时至9时，***以“生病”为由请假1天；2021年5月17日9时至18日18时，以“家中急事”为由请假1天半；2021年6月21日至22日，***以“母亲生病”为由请假2天；2021年7月19日18时至20日21时，***以“家中有急事”为由请假1天。双方共同确认森远公司按100元/天的标准扣除了2021年4月工资100元、5月工资150元、7月工资100元。 一审法院认为，***出生于1968年10月11日，其于2019年9月30日入职森远公司时已超过法定退休年龄50周岁，且双方亦签订了《劳务合同》，明确约定双方属于劳务关系，故一审法院认定双方建立劳务关系，双方不存在劳动关系，本案案由应为劳务合同纠纷。***主张的未订立书面合同二倍工资差额33000元以及违法解除劳动合同赔偿金12000元，均属于劳动争议的范畴，一审法院不予支持。 关于***主张的拖欠劳务报酬问题。一、根据上述认定事实，***入职时间为2019年9月30日，其主***公司支付2019年8月26日至9月28日期间的劳务报酬，于法无据，一审法院不予支持。二、森远公司于2020年9月24日、10月30日、11月13日、12月9日、12月31日、2021年3月23日作出的《处罚通告》均有明确的扣款理由和视频截图，***亦签字确认，应视为***认可该《处罚通告》。***主张前述六份《处罚通告》均系森远公司在扣款后要求***补签的，未提供任何证据佐证，且森远公司不予认可，一审法院不予采纳。故***主***公司返还该六份《处罚通告》扣发的工资300元（50元×6），无事实依据，一审法院不予支持；森远公司于2020年3月16日、4月7日、5月18日、2021年4月22日、6月16日、7月21日作出的六份《处罚通告》，未经过***确认，故应向***返还该300元（50元×6）。三、双方约定劳务报酬为3000元/月，因***在2021年4月、5月、7月共请假3.5天，其在该3.5天未提供劳务，故森远公司按100元/天标准扣除3.5天劳务报酬350元，并无不当，***主***公司支付该350元，于法无据，一审法院不予支持。四、因***多次违反考勤管理制度和垃圾分类相关劳务要求，森远公司于2021年7月23日口头通知***双方劳务合同于同月底解除，符合双方签订的《劳务合同》的约定，且森远公司亦自2021年8月1日起另行安排其他垃圾分类人员前往鑫兴大厦垃圾分类屋工作，故一审法院认定双方劳务合同关系解除时间为2021年7月31日。***主***公司支付2021年8月1日至4日期间的劳务报酬，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，森远公司应向***支付被扣劳务报酬300元。 ***提交的证据无法证明其存在加班事实，故其主张加班费用，于法无据，一审法院不予支持；双方签订《劳务合同》未体现存在高温补贴的相关约定，其亦未提供其他证据证明双方存在该项约定，故其主张的高温补贴，于法无据，一审法院不予支持；其主张的精神损害赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：福建省森远环境发展有限公司应于本判决生效之日起五日内向***支付被扣劳务报酬300元；驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省森远环境发展有限公司负担。 二审中，***提交以下证据：证据一录音，拟证明证明分类管理员信息登记表只是在垃圾屋成立后由街道向区环卫部门上报每个垃圾屋有对应的管理人员，不能证明***到森远公司的实际入职时间。证据二微信截图，拟证明***应森远公司要求于2021年6月15至6月19日在原有的上班时间之余到晋安湖公园从事场外加班工作。证据三照片，拟证明***于2021年8月1日至8月4日上午仍到原岗位上班。本院经审查认为，证据一系涉案外人的录音，无法确认真实性，不予采纳。证据二、证据三于下文结合焦点分析。 根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于***与森远公司之间法律关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。由此可看出，自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄,终于退休年龄。***在年满50周岁后入职森远公司，签订《劳务合同》，按提供的劳务获得报酬，因此一审法院认定***与森远公司系劳务关系正确，予以维持。按照《劳务合同》约定，***如未能按时完成劳务内容或达不到劳务标准的，森远公司可以提前3天通知***解除劳务合同，双方互不支付违约金。根据查明事实，***多次违反考勤管理制度，森远公司据此通知***解除劳务合同符合合同约定。***上诉主张其未违反考勤制度等主张与本案查明的其多次在森远公司出具的《处罚通知》上书面确认的事实相悖，不予采信。因此，***基于双方之间存在劳动关系且森远公司违法解除劳动合同基础主***公司应向其支付赔偿金的诉请不能成立。 关于森远公司是否应向***支付2019年8月28日至9月29日期间及2021年8月1日至4日期间劳务报酬的问题。***主张其于2019年8月28日至9月29日期间即已入职森远公司，但未能提交证据证明。结合经福州市晋安区茶园街道办事处确认的垃圾分类屋建成时间、***入职后从2019年10月15日开始由森远公司支付报酬（当月15日支付上月报酬为214元）、双方产生争议前一年多时间***未提出异议等情况，本院认为***关于森远公司应支付2019年8月26日至9月28日期间劳务报酬主张无事实依据。同理，森远公司已经于2020年7月23日通知***于同月月底前解除劳务合同，并安排其他人从事该垃圾分类工作，***仅以在垃圾屋前的自拍照片不足以证明其在该期间仍处于协商一致持续为森远公司提供劳务状态，***关于该期间劳务报酬的主张亦不能成立。 关于***主张2021年6月15日至6月19日加班费500元的问题。二审诉讼中***确认其每月超出3000元的报酬之外的款项为加班工资，根据***提交的银行流水，森远公司于2021年7月15日向其支付3250元，结合***请假期间由森远公司按100元/天的标准扣减劳务报酬及存在违反管理制度罚款等实际履行情况，本院认可森远公司关于该月报酬已经涵盖加班费500元、扣减请假及罚款后支付3250元的抗辩，对***关于森远公司仍应向其支付500元加班费的上诉主张不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　敏 审判员　　*** 二〇二二年三月十四日 书记员　　林　舒