山东省章丘鼓风机股份有限公司与济南市章丘建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终193号

上诉人（原审被告）山东省章丘鼓风机股份有限公司，住所地山东省章丘市。

法定代表人方润刚，董事长。

委托代理人王德新，山东济青律师事务所律师。

委托代理人王崇璞，男，1975年3月9日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省章丘市。

被上诉人（原审原告）济南市章丘建筑安装有限公司，住所地山东省章丘市。

法定代表人张忠平，经理。

委托代理人刘峰，男，1972年7月3日出生，汉族，章丘高扬法律服务所法律工作者，住山东省章丘市。

委托代理人王见红，男，1975年9月9日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省章丘市。

上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司因与被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2003年5月19日，济南市章丘建筑安装有限公司与原山东省汇丰机械集团总公司签订协议书，承建汇丰工业园道路一期工程，约定开工日期2003年5月30日、合同工期60天、合同价款272万元（不包括人行道花砖铺装）、20％为质保金五年质保期内逐年视情支付。济南市章丘建筑安装有限公司向原山东省汇丰机械集团总公司开出发票40万元（2003年7月28日，记载道路工程款）、50万元（2003年7月28日，记载道路工程款）、182万元（2003年12月29日，记载道路工程款）、8.8万元（2003年12月29日，记载人行道花砖铺装工程款）、7.943345万元（2006年1月17日，记载路面变更工程款）、2.052797万元（2006年1月17日，记载路面变更工程款）、11.644119万元（2006年1月20日，记载路面变更工程款）、8.1257万元（2006年1月24日，记载管网变更工程款）。原山东省汇丰机械集团总公司向济南市章丘建筑安装有限公司付款40万元（2003年7月8日，收据记载道路工程款）、50万元（2003年7月29日，发票记载道路工程款）、32.4万元（2003年8月14日，收据记载道路工程款）、20万元（2003年9月10日，收据记载道路工程款）、20万元（2003年9月24日，收据记载道路工程款）、4.5万元（2003年11月16日，收据记载人行道花砖铺装工程款）、59.3万元（2004年1月5日，济南市章丘建筑安装有限公司结合182万元、8.8万元发票陈述道路工程款55.2万元及人行道花砖铺装工程款4.1万元）、8万元（2005年1月31日，收据记载质保金）、8.1181万元（2006年1月16日，收据记载质保金）、7.943345万元（2006年1月20日，发票记载路面变更工程款）、2.052797万元（2006年1月20日，发票记载路面变更工程款）、11.644119万元（2006年1月20日，发票记载路面变更工程款）、8.1257万元（2006年1月21日，发票记载管网变更工程款）。2006年1月4日，济南市章丘建筑安装有限公司的五施工队向原山东省汇丰机械集团总公司承诺2006年4月份维修路面裂纹、阀门及消防滴水问题。2009年12月29日，原山东省汇丰机械集团总公司注销，资产及债权债务全部由山东省章丘鼓风机股份有限公司承接。

原审法院认为：本案争议焦点一、原山东省汇丰机械集团总公司向济南市章丘建筑安装有限公司付款7.943345万元、2.052797万元、11.644119万元、8.1257万元是变更工程款还是合同工程款；二、济南市章丘建筑安装有限公司起诉是否超过诉讼时效。人民法院应对案件的全部证据及各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等进行综合审查判断。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合审查判断本案证据可见，关于原山东省汇丰机械集团总公司向济南市章丘建筑安装有限公司付款7.943345万元、2.052797万元、11.644119万元、8.1257万元是变更工程款还是合同工程款，济南市章丘建筑安装有限公司主张是变更工程款证据链完整可信，山东省章丘鼓风机股份有限公司主张是合同工程款证据不足，该争议由山东省章丘鼓风机股份有限公司承担不利后果；关于济南市章丘建筑安装有限公司起诉是否超过诉讼时效，合同约定20％为质保金五年质保期内逐年视情支付，济南市章丘建筑安装有限公司的五施工队向原山东省汇丰机械集团总公司承诺2006年4月份维修路面裂纹、阀门及消防滴水问题，未付质保金系剩余工程款，质保期满因施工质量问题拒付属没有还款承诺，济南市章丘建筑安装有限公司起诉不超过诉讼时效。山东省章丘鼓风机股份有限公司承接原山东省汇丰机械集团总公司的全部资产及债权债务，故应向济南市章丘建筑安装有限公司支付工程款38.4819万元（272万元＋8.8万元－40万元－50万元－32.4万元－20万元－20万元－4.5万元－59.3万元－8万元－8.1181万元）。济南市章丘建筑安装有限公司要求利息，没有依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款之规定判决：一、山东省章丘鼓风机股份有限公司于判决生效之日起10日内向济南市章丘建筑安装有限公司支付工程款38.4819万元；二、驳回济南市章丘建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7072元，由山东省章丘鼓风机股份有限公司负担。

上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司不服原审判决上诉称：2003年5月，山东省章丘鼓风机股份有限公司与济南市章丘建筑安装有限公司签订施工协议后，济南市章丘建筑安装有限公司即开始施工，工程完工后双方经过验收没有达到质量要求，有近16处存在严重质量问题。2006年1月4日，济南市章丘建筑安装有限公司的五位施工队长以天气原因不能施工为由，书面承诺在2006年4月中旬维修完毕。2006年1月下旬因济南市章丘建筑安装有限公司拖欠农民工工资，导致农民工上访。因山东省章丘鼓风机股份有限公司是本地比较有影响的公司，且正在改制准备上市，不能有任何不利因素发生。因此双方当事人同意对工程款进行了调整，在济南市章丘建筑安装有限公司放弃87159.39元的情况下，山东省章丘鼓风机股份有限公司同意提前付清了工程款，分别由济南市章丘建筑安装有限公司的施工队长将工程款取走。但随后被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司并没有履行承诺进行维修，给山东省章丘鼓风机股份有限公司造成了重大经济损失。涉案工程于2003年5月签订并开始施工，2006年1月底结清款项后，双方再无任何来往，因此济南市章丘建筑安装有限公司起诉，超过了诉讼时效。为此请求依法撤销原判并依法改判驳回被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司承担。

被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司提交2005年4月26日、5月13日两日的《汇丰报》，拟证明涉案工程于当时已经完工；提交支票存根，拟证明其付款情况。被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司对《汇丰报》真实性无异议，对支票存根有异议。山东省章丘鼓风机股份有限公司主张涉案工程于2003年8月完工，济南市章丘建筑安装有限公司主张于2003年7月完工，双方均认可涉案工程完工后即交付使用。

济南市章丘建筑安装有限公司提交隐蔽验收记录24页、工业园离心通风机基础图一份、建筑装饰工程结算书5页、设计变更记录5页、图纸会审记录1页、图纸会审记录3页及其自行出具的变更增加施工范围及内容说明一份，拟证明涉案工程存有变更。山东省章丘鼓风机股份有限公司主张上述证据的范围均包括在双方签订的合同中。经审查，济南市章丘建筑安装有限公司提交的变更增加施工范围及内容说明载明施工变更内容为：阀门井、排污管、台阶、三水坡、地瓜石灌浆、厕所部分凿石方、防滑坡道、热力沟直埋变更为砖砌、填埋黄沙、砖砌电缆沟及雨水沟、风机设备基础、给水钢管改为铸铁管、管道末端增设阀门、增设水池一个、电信线路套钢管。

另查明，双方当事人均认可涉案施工合同系固定价结算，合同约定：工程内容为施工范围内的路面和路缘石、人行道和人行道外侧路缘石，所有地下管网、电缆沟、路灯线路、通讯线路及相关设施。该合同第八条约定，总价款中已充分考虑到地形和一些特殊地段给施工造成的影响，因此，除由山东省章丘鼓风机股份有限公司提出设计变更外，本工程不再调增调减；主要路口和地段山东省章丘鼓风机股份有限公司认为需加固部分，由山东省章丘鼓风机股份有限公司提供材料，济南市章丘建筑安装有限公司负责施工，济南市章丘建筑安装有限公司不再另外收费；济南市章丘建筑安装有限公司负责清理施工范围内的障碍物，包括水井的处理，山东省章丘鼓风机股份有限公司不再支付费用。

本院认为：涉案施工合同系固定价结算，根据合同约定除上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司要求外，工程量不再进行调整；且符合合同约定的变更情况，被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司也不再收取费用。济南市章丘建筑安装有限公司作为合同履行方，应对其主张的涉案施工合同的变更、增加工程量负有举证责任。从济南市章丘建筑安装有限公司提交的证据分析，没有证据证明涉案合同施工中山东省章丘鼓风机股份有限公司要求变更、增加施工范围，根据相关证据亦不能确定济南市章丘建筑安装有限公司主张的变更、增加施工范围系对合同约定施工范围的变更、增加。从发票载明的情况看，济南市章丘建筑安装有限公司于2006年1月21日前即出具了全部发票；济南市章丘建筑安装有限公司在原审中亦依照涉案合同约定的固定结算价款272万元加上花砖铺设的8.8万元为施工款总额提起诉讼，可以证明涉案的施工总价款在施工完毕后即已经全部确定，亦可佐证双方当事人系按照合同约定的固定价款结算。案中，双方当事人均未主张延期完工、交工，因此本院确定涉案工程于合同约定的时间即2003年7月30日完工且完工后即交付使用。涉案合同约定质保期为五年，应计算至2008年7月30日届满；济南市章丘建筑安装有限公司虽于原审中主张其五位施工队长曾在2006年1月4日书面承诺对工程进行维修，但维修义务系完工、交工后才负担的义务，且结合双方陈述及相关证据，在即使济南市章丘建筑安装有限公司未履行维修义务的情况下，涉案工程在上述承诺出具后一直在实际使用。因此济南市章丘建筑安装有限公司应自2008年7月31日起及时主张权利，避免自身损失，但济南市章丘建筑安装有限公司并未提交相应证据证明其在诉讼时效期间内主张过权利。因此，济南市章丘建筑安装有限公司在原审中提起诉讼，超过了诉讼时效的期间，其胜诉权丧失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。上诉人山东省章丘鼓风机股份有限公司的上诉请求，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销章丘市人民法院（2015）章民初字第1585号民事判决；

二、驳回被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费7072元，二审案件受理费7072元，均由被上诉人济南市章丘建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴彦沛

代理审判员　　李　静

代理审判员　　刘　洋

二〇一六年四月六日

书　记　员　　杨婷婷