某某与章丘市劳动建筑安装公司等承揽合同纠纷审判监督民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民再字第61号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年2月6日出生，汉族，济南市历下区龙邦租赁站个体业主，住山东省济南市。

委托代理人：张琴文，山东垠鹏律师事务所律师。

委托代理人：刘红艳，女，1970年11月12日出生，汉族，济南市历下区龙邦租赁站员工，住山东省济南市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：章丘市劳动建筑安装公司，住所地山东省章丘市。

法定代表人：聂志波，公司经理。

委托代理人：赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。

委托代理人：张振发，男，1954年12月17日出生，汉族，该公司员工，住山东省章丘市。

原审被告：柏明新，男，1967年8月8日出生，汉族，职业不详，住山东省章丘市。

原审被告：李贤明，男，1964年9月9日出生，汉族，职业不详，住山东省邹平县。

原审被告：济南坤淇建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：刘福同，职务不详。

原审第三人：山东鑫瑞置业有限公司，住所地山东省章丘市。

法定代表人：段好东，公司经理。

委托代理人：邹文国，男，1969年2月20日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省济南市。

委托代理人：昌大辰，男，1955年9月12日出生，汉族，该公司员工，住山东省济南市。

再审申请人***因与被申请人章丘市劳动建筑安装公司（简称章丘建安公司），原审被告柏明新、李贤明、济南坤淇建筑工程有限公司（简称济南坤淇公司），原审第三人山东鑫瑞置业有限公司（简称山东鑫瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2014）济民五终字第173号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月6日作出（2014）济民申字第347号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***的委托代理人张琴文、刘红艳，被申请人章丘建安公司的委托代理人赵序伟、张振发，原审第三人山东鑫瑞公司的委托代理人邹文国、昌大辰到庭参加诉讼。原审被告柏明新、李贤明、济南坤淇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年90月19日，一审原告***起诉至济南市历下区人民法院称，被告李贤明、柏明新作为被告章丘建安公司项目经理以该公司名义与***签订《脚手架劳务合同》一份，约定将章丘建安公司总包的第三人山东鑫瑞公司开发建设的盛世美郡小区1、2、9、10＃楼的脚手架工程交***配属施工，工程款按照固定单价以建筑面积每平方米35元结算，总建筑面积为15154平方米，付款方式为正负零以上二层付款完成量的70%，四层付款70%，六层付款70%，主体封顶付款80%，脚手架拆除完成后一个月内付清。三被告在工程开工时支付***13000元，后并未按工程进度支付工程款，现工程已主体封顶。经多次催要，三被告均故意爽约，请求判令：1.三被告支付工程款530390元；2.三被告支付自工程完工日起（2012年4月19日起至本案判决生效之日止）所产生的按合同约定的建筑面积以每平方米每天0.1元计算的超出约定的施工工期的超期占用费用；3.三被告退还架管42323.6米、扣件34719个、底座1007个、木架板616块、山型卡7500个和丝杠5806根。如若丢失应作价赔偿；4.诉讼费由三被告承担。一审被告章丘建安公司辩称，1.公司从未与***签订过任何形式的合同。2.李贤明、柏明新，均非单位职工，未经单位授权，其签字的行为代表其个人，产生的法律后果由其自行承担。3.***仅能对形成合同关系的柏明新等人主张合同权利。4.遗漏必要共同诉讼参与人。根据***起诉的事实与理由李贤明、柏明新系本案劳务合同的实际履行人，应当作为共同诉讼参与人参加本案诉讼。5.李贤明、柏明新与***的合同尚在履行过程中，***现在要求返还原物无法律依据。6.根据章丘市建筑质量监督部门出具的整改通知，***安装的脚手架等材料不符合质量要求及安全规定，而原告***一直未能进行整改，导致质监部门至今不能进行该方面的验收，严重影响了工程的整体进度。综上，***的诉讼没有法律与事实依据，请求依法驳回***对我公司的起诉。

济南市历下区人民法院一审查明，盛世美郡1、2、4、9、10号楼由山东鑫瑞公司开发建设，前期中标人为济南坤淇公司。济南坤淇公司中标后在施工过程中，因资质、管理等问题于2011年9月26日向章丘市招标办声明放弃中标人资格。2011年10月，山东鑫瑞公司向章丘市招标办申请对盛世美郡1、2、4、9、10号楼工程进行重新招标。2012年1月6日，确定中标单位为章丘建安公司，建筑面积21321.73米。同日，山东鑫瑞公司与章丘建安公司签订建设施工合同，约定由章丘建安公司承包施工盛世美郡1、2、4、9、10号楼图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，方式为包工包料，工期为2012年1月7日至2013年10月10日。

2012年3月13日，章丘建安公司与柏明新、李贤明签订工程承包合同书，约定由柏明新、李贤明实际承包施工盛世美郡1、2、9、10号楼工程，建筑面积13870.90平方米，工期约定：工程自2012年1月7日开工，2013年2月7日竣工。盛世美郡1、2、9、10号楼工程，目前主体工程已完工。

济南坤淇公司中标后，在其对盛世美郡1、2、9、10号楼施工过程中，就建筑用脚手架的搭设等，柏明新以济南坤淇公司的名义（甲方）与***（乙方）签订《脚手架劳务合同》，约定：一、1、工程名称：盛世美郡小区1、2、9、10号楼；2、工程地点：章丘市枣园派出所对面；3、工作内容：外脚手架的搭设与拆除；临边防护搭设与拆除，临时上料平台的制作与安装及拆除；施工现场安全通道的搭设与拆除；密目网与水平网的安拆；甲方提供外架用的钢管、卡扣、密目网（密目网不用阻燃）、水平网、架板、木工三个层的支模所用的钢管、架扣、丝杠（不包括山型卡和步步紧）。以上工作内容和所提供的租赁、运输等费用有甲方承担，以上材料的看护与丢失损耗由甲方负责。以上工作内容以甲乙双方及时协商并办理签证。4、木工棚、钢筋棚钢管搭设的制作和安拆。5、承包方式：包工包料。……三、工程结算和付款方式及施工工期：1、工程结算：按建筑面积（按中华人民共和国建设公告第326号建设部关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》公告中的规定）计算。建筑面积每平方米35元。2、付款方式：（为避免付款凭证重复，甲方收据是甲方唯一的付款凭证。）正负零以上二层付款完成量的70%，四层付款70%，六层付款70%，主体封顶付80%，脚手架板拆除85%，脚手架拆除完成后一个月内付清，以上付款在完成量10天内由甲方出结算并签字付款。3、施工工期：（自乙方内架所用材料进场之日起至内外架材料拆除清运至地面之日止。工期为六个月。）包括春节报停超期按建筑面积每平方每天0.1元计费支付费用……六、违约责任甲乙方如有违约，另一方……也可随时终止合同，由此造成的后果由违约方负责……”合同落款处，甲方处名称济南坤淇公司但未加盖公司印章，柏明新签字，乙方处加盖济南市历下区龙邦租赁站印章，落款时间2011年10月18日。合同签订后，原告***于2011年10月20日向涉案工程所在工地发送内架所用材料，合同开始履行。

2011年9月26日，济南坤淇公司向章丘市招标办发送放弃中标人资格的声明，济南坤淇公司自愿放弃对盛世美郡1、2、4、9、10号楼中标人的资格，自愿退出涉案工程的施工。

2011年10月，山东鑫瑞公司向章丘市招标办发送书面申请，内容为济南坤淇公司因现场管理混乱无法完成施工，经协商后，济南坤淇公司同意放弃中标人资格的申请。

2012年3月6日，山东鑫瑞公司与章丘招标办向章丘建安公司发出《中标通知书》，章丘建安公司在原济南坤淇公司工程建设的基础上正式承接了原来济南坤淇公司中标的涉案工程。

2012年3月13日，柏明新、李贤明与济南坤淇公司签订工程承包合同书一份，柏明新、李贤明以上交管理费（结算总值的6%）的形式承包了涉案的全部工程，此后，李贤明、柏明新由原挂靠济南坤淇公司改为挂靠被告章丘建安公司进行施工，对外柏明新、李贤明转变为章丘建安公司的项目负责人。

***为处理已经安装在涉案工程上的脚手架，经与李贤明、柏明新协商，双方同意由柏明新、李贤明继续使用脚手架，并采用倒签日期（2011年10月18日）的办法，重新签订了脚手架劳务合同，双方继续履行合同。合同落款处，甲方处名称为章丘建安公司但未加盖公司印章，柏明新、李贤明签字并按手印，乙方处加盖济南市历下区龙邦租赁站印章，落款时间2011年10月18日，合同的内容同***与柏明新以济南坤淇公司的名义签订的《脚手架劳务合同》完全一致。

在施工过程中，柏明新支付给***1万元工程款。因施工中未按合同约定支付脚手架工程款（劳务费）及因山东鑫瑞公司建设工程手续不全等原因涉案建设工程被迫停工，***为减少损失及防止损失进一步扩大，于2013年5月22日、5月23日以短信通知的方式告知柏明新解除承揽合同，撤回脚手架材料，但柏明新对此未置可否，也未派员到场清点物品。***遂于2013年5月25日，自费拆卸并撤回了在盛世美郡1、2、9、10号楼现有的脚手架材料，经清点***共拉走架管33749.5米，扣件20742个，底座169个，木架板323块，丝杠3根。***撤回脚手架材料后，再次以短信形式告知柏明新，柏明新对***已撤回脚手架材料的事情知悉后，提出***把别人的脚手架材料拉走了，并称“总有说理的地方，法律是公正的”。

经一审法院多次传唤，柏明新拒不参加庭审。2013年3月18日，一审法院对柏明新就本案事实进行了调查核实。柏明新认可以下事实：1.涉案工程为盛世美郡项目1、2、9、10号楼工程，李贤明先是挂靠济南坤淇公司进行施工，后又挂靠章丘建安公司，以章丘建安公司的名义继续施工，柏明新是李贤明的一个代理人。在施工过程中，因济南坤淇公司资质未年审，甲方要求其退出。在其退出施工后，李贤明又挂靠章丘建安公司施工，以该公司的名义继续施工。在2012年3月13日柏明新、李贤明与章丘建安公司签订工程承包合同书时，柏明新称当时合同书的内容是空白的，柏明新仅签了自己的名字，合同的内容自己不清楚；2.2010年10月18日以济南坤淇公司名义与龙邦租赁站签订了脚手架劳务合同一份，涉案工程1、2、9、10号楼脚手架工程材料都是***租赁站的，是***找工人施工的，随着施工进度，***分别于2012年2、3、5月份，7-9月份陆续拉回了部分钢管，柏明新有入库单36张（提供复印件）；3.***施工的脚手架工程，主体已全部完工，按照脚手架劳务合同6个月施工期限之内承揽费用由柏明新方承担，施工期限之外的，是因为山东鑫瑞公司未办理施工许可证而造成工程延期，所以合同约定的施工期限之外的承揽费用由山东鑫瑞公司承担。4.山东鑫瑞公司的法定代表人段好东给柏明新提供了***的龙邦租赁站在2012年6月21日从山东鑫瑞公司借走了现金10万元的借条一份，柏明新给山东鑫瑞公司打了一个10万元的收条，所以这10万元应当从柏明新方欠***的相关费用中扣除。另外柏明新已支付给***1万元；5.封保亮是柏明新与李贤明雇来的技术人员，对封保亮写的一份建筑面积结算数量的证明，认为封保亮的签字没有问题，但数量可能不对。6.对***的诉讼请求，应当由李贤明的项目部与章丘建安公司承担还款责任。柏明新在调查笔录中陈述三日内根据施工图纸计算出***所施工的脚手架工程面积，以书面内容送到法院，但柏明新至今一直未提交该书面材料。

2012年5月23日封保亮为***出具证明材料一份，内容为：盛世美郡项目1号楼总面积3257.84平方米、2号楼总面积3533平方米、9号楼总面积4780平方米、10号楼总面积3584平方米，合计面积15154平方米。

盛世美郡1、2、9、10号楼工程的工程款支付流程为由山东鑫瑞公司支付给章丘建安公司，章丘建安公司再支付给柏明新。

济南市历下区人民法院一审认为，本案为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”李贤明、柏明新先以济南坤淇公司的名义，后以章丘建安公司的名义与***签订《脚手架劳务合同》，约定由***对脚手架工程具体施工，由***用其自己的架管等建筑设备组织工人按合同及施工进度的要求进行脚手架搭建制作后向柏明新、李贤明交付工作成果，***按照建筑面积收取费用，被告按工程形象进度分期支付工程款。对本案中***系涉案工程盛世美郡1、2、9、10号楼工程脚手架工程的承揽人，章丘建安公司、山东鑫瑞公司、柏明新等均无异议。***已完成合同约定的脚手架工程，柏明新、李贤明作为定作人应按照合同约定支付***工程款，在违约拒不支付***工程款的情况下，***按合同约定享有随时解除合同的权利。本案中，***在解除合同前夕，通过电话短信的形式通知柏明新前去涉案工地清点脚手架材料，柏明新对此未置可否，也拒不到现场清点数量，对此其应承担相应的不利的法律后果。***在解除合同后，要求返还相应的未予退还的脚手架建筑设备，予以支持。

双方争议的问题是：一、谁应对***的诉讼请求承担付款义务？各被告及山东鑫瑞公司应如何承担责任？二、本案***的诉讼请求数额如何认定？

关于争议的问题一，一审法院认为，柏明新最初与***签订《脚手架劳务合同》时，系以济南坤淇公司的名义签订，后因施工过程中多种变故，济南坤淇公司作为被挂靠单位退出涉案工程的施工建设。其后，李贤明、柏明新又挂靠章丘建安公司，并在章丘建安公司与山东鑫瑞公司完善建设施工合同后，李贤明、柏明新又与章丘建安公司签订工程承包合同书，约定通过上交章丘建安公司管理费的形式，章丘建安公司允许李贤明、柏明新以自己公司的名义继续施工，在其后，柏明新、李贤明又通过倒签合同日期的形式重新与***签订《脚手架劳务合同》，同意由***继续对脚手架工程继续施工。由此可见，***与柏明新（以济南坤淇公司的名义）签订的《脚手架劳务合同》相应的合同权利及义务由柏明新、李贤明（以章丘建安公司的名义）与***后补签的《脚手架劳务合同》所承继。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人是指工程转承包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。本案中，被告柏明新、李贤明先是借用济南坤淇公司的资质后又借用章丘建安公司的名义承建涉案工程，系涉案工程的实际施工人，章丘建安公司对此无异议，柏明新虽提出自己仅是李贤明的工地代表，不应承担本案的民事责任，但未提供证据证明，对此不予采信。李贤明、柏明新作为本案承揽合同中的定作人及合同的实际履行人，***已完成合同约定的脚手架工程并交付工作成果，柏明新、李贤明依法应对***承担支付责任，并应返还相应的建筑设备。

关于章丘建安公司的责任问题。根据法律规定，作为建设施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承接工程，因此导致无效而造成的损失，应该由转包人、接受转包人、出借人及借用人承担连带责任。章丘建安公司以收取挂靠费的形式允许他人以本企业的名义承接工程，依法应对***承担连带清偿责任。对章丘建安公司辩称的盛世美郡1、2、4、9、10号楼在2012年1月6日章丘建安公司中标后才与山东鑫瑞公司签订合同进行施工，2011年10月份章丘建安公司不可能从济南市历下区龙邦租赁站处拉走材料进行施工及辩称的柏明新自2012年1月7日才挂靠章丘建安公司进行施工，在此之前所有的民事行为与章丘建安公司无关的问题，因前述的合同承继关系，章丘建安公司依法应承担相应的法律责任，在此不再赘述。

关于济南坤淇公司的责任问题。一审法院认为，从山东鑫瑞公司与章丘建安公司提供的证据看，涉案工程起初系由济南坤淇公司中标承建，柏明新、李贤明当时系以济南坤淇公司的名义进行施工，并以济南坤淇公司的名义与***签订《脚手架劳务合同》，但后来因李贤明、柏明新另行挂靠章丘建安公司形成了合同承继的关系，因此，***要求济南坤淇公司承担民事责任，与事实不符，证据不足，不予支持。

关于山东鑫瑞公司的责任问题。一审法院认为，山东鑫瑞公司系涉案工程的开发方，***所施工的脚手架工程不属建设工程的有机组成部分，***也并非建设工程的“实际施工人”的范围，且根据合同相对性原则，***与山东鑫瑞公司不存在合同关系，因此，山东鑫瑞公司辩称不承担责任，应予以支持。

关于争议问题二，一审法院认为，根据柏明新、李贤明与***签订的合同约定，按照建筑面积每平方米35元计算，并提交封保亮证明工程建筑面积15154平方米的材料，柏明新虽对数量提出异议，但其与李贤明均未提交证据证明具体的建筑面积，对此异议不予采信；章丘建安公司虽持有异议但也未提交充足证据予以反驳，且柏明新也认可涉案工程主体工程已完工，章丘建安公司及山东鑫瑞公司对此也未提出相反辩称，故法院对此予以认可。涉案工程款数额为15154×35元=530390元，扣除柏明新支付的1万元，柏明新、李贤明尚欠***工程款520390元。

关于施工工期超期占用费用。一审法院认为，***与柏明新、李贤明2011年10月18日签订的合同中约定了超出6个月的工期（自甲方内架所用材料进场之日起开始计算工期），按建筑面积每平方每天0.1元计费支付超期占用费用。该约定不违反法律规定，系有效约定。提供的架管等材料进场时间为2011年10月20日，按约定的工期6个月计算，即***应自2012年4月21日起计算超期占用费用，计算至2013年5月25日***撤回在涉案工地上的建筑材料止。2013年5月25日后，双方之间的承揽合同视为已自行解除。***要求按建筑面积每日每平米0.1元计算超期占用费至判决生效之日止无法律依据，不予支持。

关于***要求的应退还架管42323.6米、扣件34719个、底座1007个、木架板616块、山型卡7500个和丝杠5806根。原审法院认为，***以包工包料的形式为柏明新、李贤明承包的工程施工，剩余材料柏明新、李贤明应当退还***。***提交一宗出库单证实向工程提供材料，但只退还架管33749.5米、扣件20742件、底座169个、木架板323块、丝杠4根，至今尚欠***钢架管2932.5米、扣件13277个、底座817个、木架板207块、丝杠2697根、山型卡4256个。对此柏明新、李贤明未提交证据证明尚欠的脚手架材料，章丘建安公司虽持有异议但未提交充足证据予以反驳，故一审法院对***主张的数量予以认可。柏明新、李贤明应退还***架管2932.5米、扣件13277个、底座817个、木架板207块、丝杠2697根、山型卡4256个，如不能退还，参照判决书生效时的市场价格予以赔偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，济南市历下区人民法院作出（2012）历商初字第1672号民事判决：一、被告柏明新、李贤明于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款520390元。二、被告柏明新、李贤明于判决生效之日起十日内支付原告***超期占用费（自2012年4月21日起按建筑面积15154平方米每日每平米0.1元计算至2013年5月25日原告***撤回在涉案工地上的脚手架材料之日止）。三、被告柏明新、李贤明于判决生效之日起十日内退还原告***架管2932.5米、扣件13277个、底座817个、木架板207块、丝杠2697根、山型卡4256个；如不能退还，则按判决书生效时的市场价格折价予以赔偿，相应赔偿款在判决生效之日起十日内付清。四、被告章丘市劳动建筑安装公司对上述一至三条款项确定的判决义务承担连带清偿责任。五、驳回原告***对济南坤淇建筑工程有限公司的诉讼请求。六、驳回原告***对第三人山东鑫瑞置业有限公司的诉讼请求。七、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币21960元，保全费人民币5000元，由被告柏明新、被告李贤明负担；被告章丘市劳动建筑安装公司承担连带责任。

章丘建安公司不服一审判决，上诉至本院称，一、一审判决认定章丘建安公司承担连带责任缺乏事实依据。1.章丘建安公司从未与***签订过合同，也未授权过任何单位、自然人以章丘建安公司的名义对外签订合同。李贤明、柏明新，都非章丘建安公司职工，其签字的行为代表其个人，对章丘建安公司不产生法律效力。2.2011年10月18日，柏明新以济南坤淇公司的名义与***签订《脚手架劳务合同》，***按照合同约定，进行了脚手架的搭建。而直到2013年3月13日，章丘建安公司才与柏明新、李贤明签订《工程承包合同书》，由柏明新、李贤明挂靠章丘建安公司进行施工。在章丘建安公司中标之前，***与柏明新签订的《脚手架劳务合同》，已实际履行达5个月，而这段时间柏明新所挂靠的单位为济南坤淇公司。因此，***在签订及履行合同时即使主观上去认定一个挂靠单位，也应该是济南坤淇公司。3.***向一审法院提交的《脚手架劳务合同》，是在2012年3月6日章丘建安公司中标后，***与柏明新、李贤明双方倒签的合同，章丘建安公司未参与该合同的缔约过程，对于合同的履行也不知情，柏明新、李贤明也并没有告知章丘建安公司脚手架系租用还是自有。***与柏明新、李贤明实际履行的还是第一个合同的义务，一审法院以倒签的合同判决章丘建安公司承担责任缺乏事实依据。4.从两份《脚手架劳务合同》内容可以看出，完全是柏明新个人随意的行为，无任何单位参与合同签订及履行的事实存在，合同主体应为柏明新个人而非章丘建安公司。二、一审判决认定章丘建安公司承担连带责任缺乏法律依据。1.一审判决对章丘建安公司承担连带责任的认定自相矛盾。判决书第16页第2段：“根据法律规定，作为建设施工企业转包出借资格证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承接工程，因此导致无效而造成的损失，应该由转包人、接受转包人、出借人及借用人承担连带责任，被告章丘建安公司以收取挂靠费的形式允许他人以本企业的名义承接工程，依法应对原告***承担连带清偿责任”。1）该论段的大前提非常明确，“导致无效而造成损失”，而在本案中，原审法院并没有认定合同无效，因此，不能认定本案上诉人与柏明新、李贤明之间的合同为无效合同，更不能基于无效合同的法律规定来认定各方当事人的责任。2）该段引用依据为“根据法律规定”，表述过于含糊，说理严重不足。2.根据合同的相对性原则，签订及履行合同义务的是柏明新，柏明新个人也存在部分付款的情况，不存在挂靠单位承担责任的事实。一审判决认定我单位承担连带责任，明显违背了合同相对性的原则。3.连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。构成连带责任必须基于法律规定或当事人约定，原审法院认定的结论明显缺乏法律依据。4.一审判决认为“原告***与被告柏明新（以济南坤淇名义）签订的《脚手架劳务合同》相应的权利及义务由被告柏明新、李贤明（以被告章丘建安公司的名义）与原告***后补签的《脚手架劳务合同》所承继”，完全违背民法及合同法原则，无法律依据。章丘建安公司与济南坤淇公司系两个完全不同的法人单位，两个单位之间并无任何关系，不可能产生任何法律上的承继关系，章丘建安公司更不可能在不享受权利的情况下，去承继济南坤淇公司的债务，原审法院该项认定，无法可依。三、一审判决认定事实不清。1.柏明新已经提供证据证实，2012年6月21日***从山东鑫瑞公司以该工程名义借走现金10万元，这10万元应当从柏明新、李贤明欠***的相关费用中扣除，一审判决对此未做认定。2.一审判决认定，***在柏明新、李贤明未到场的情况下，自行将脚手架材料拆卸拉走，自行拉走材料本身即是违约在先，且拉走的设备数量并没有经过柏明新等人认可，也没有提供有效证据证实。***私自拆卸材料导致材料数量无法查清，应当由其承担不利的法律后果。原审法院认为柏明新有义务协助***就***私自拉走的材料进行清点，否则应承担对柏明新不利的法律后果是偏袒***。3.章丘建安公司在一审中提交建筑工程安全隐患整通知书一份，证明***履行合同明显不符合约定，没有按有关部门的要求进行整改，导致工程无法正常施工，足以认定***违约在先，无权要求柏明新、李贤明按合同义务履行付款义务，但一审判决并未对***的违约行为作出认定。4.一审判决对实际施工面积的认定依据署名封保亮的证明，封保亮非章丘建安公司工作人员，章丘建安公司不清楚其真实身份，无法对证明真实性进行核实。该份证据属于证人证言，本案中证人从未出庭，无法证实该份证据是否系其本人实际出具，更无法证实封保亮证言的客观真实性，依据证据规则，证人应当出庭接受质证，无正当理由未出庭的，其证言不能作为认定事实的依据。一审判决认定该证据真实性明显主观臆断。综上，一审法院认定事实不清，判决章丘建安公司承担连带责任无事实及法律依据，请求二审法院撤销原判，驳回***的诉讼请求，诉讼费用由***承担。被上诉人***答辩称，1.章丘建安公司对济南坤淇公司施工期间所完成的脚手架不认可是错误的，章丘建安公司与山东鑫瑞公司所签订的施工合同明确约定盛世美郡工程1、2、9、10号楼是由其总承包，施工范围包括全部主体及安装工程，也就是说济南坤淇公司前期施工的部分也已包含在章丘建安公司承建范围内，视为章丘建安公司已履行的合同义务，此部分所产生的工程款，山东鑫瑞公司已全部支付给章丘建安公司，并未向济南坤淇公司作任何支付，章丘建安公司在无偿承接了济南坤淇公司前期工程的基础上再要求***向济南坤淇公司主张权利，显然是不诚信的，也是权利义务不一致的，况且章丘建安公司所履行的合同性质也并非是脚手架租赁，而是完成一定任务的承揽合同，章丘建安公司混淆了上述合同的法律性质。2.章丘建安公司不承担责任的主张，也是不成立的。章丘建安公司在一审庭审中已明确承认在本案中与李贤明、柏明新之间确实存在资质借用关系，章丘建安公司只对其收取一定比例的管理费，并不从事具体的工程施工行为，李贤明、柏明新在涉案工程中既是项目经理，也是实际施工人，根据2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要，关于项目经理在施工过程中的责任认定问题的规定，如果该项目经理在承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人的名义对外签订工程承包合同后，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均有项目部自己负责，此情况下，承包人与项目经理实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系，应认定无效，项目经理对外以承包人或项目部名义所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款，除加盖承包人公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款，由项目部或者项目经理个人承担，承包人参照建筑法第六十六条之规定，应承担连带赔偿责任，原审法院判决章丘建安公司承担连带责任于法有据。3.***在涉案工程主体早已完工，***也已完全履行合同义务，在工程款迟迟未付的前提下，为防止停工期间脚手架等材料的人为破坏或丢失，防止损失的进一步扩大，***及时通知柏明新解除合同，并要求其现场配合拆除。在柏明新不予理睬的情况下，***自行拆除了涉案工程现场使用的脚手架等材料，及时清点数量并予以告知柏明新。***该行为，章丘建安公司及李贤明、柏明新事实上也是认可的。4.至于封保亮身份问题，一审法院在对柏明新的调查中已核实，封保亮是工地上的技术人员，是柏明新雇用的，对其签字没有异议，一审法院采信该证据是合法的。原审第三人山东鑫瑞公司述称，根据合同相对性原则，本案与山东鑫瑞公司没有任何关系。原审被告柏明新、李贤明、济南坤淇公司未陈述意见。

本院二审查明，济南坤淇公司与***签订的《脚手架劳务合同》关于工程结算和付款方式及施工工期的内容并未载明“以上付款在完成量10天内由甲方出结算并签字付款”之内容，原审判决该认定有误。另，2012年3月13日，柏明新、李贤明系与章丘建安公司签订工程承包合同书，原审判决认定柏明新、李贤明与济南坤淇公司签订工程承包合同书之事实有误。其它原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，二审期间，原审第三人山东鑫瑞公司认可2012年6月21日济南市历下区龙邦租赁站向其所借10万元款项，与柏明新向其出具的10万元收据，系同一笔款项，***亦认可该10万元款项系柏明新、李贤明向其支付的工程款。

本院二审认为，本案争议焦点为章丘建安公司是否应对***之主张承担责任。

2012年3月13日，章丘建安公司与柏明新、李贤明签订工程承包合同，约定章丘建安公司将其承建的山东鑫瑞公司发包的盛世美郡1、2、9、10号楼工程交由柏明新、李贤明施工，该合同虽约定章丘建安公司收取管理费，但其并不实际对该工程进行管理，柏明新、李贤明与章丘建安公司亦不存在劳动关系，故双方该行为系转包行为，违反了法律的强制性规定，该工程承包合同系无效合同。关于柏明新、李贤明与***作为业主的济南市历下区龙邦租赁站签订的《脚手架劳务合同》，双方约定由济南市历下区龙邦租赁站承揽盛世美郡1、2、9、10号楼工程的脚手架工程，但济南市历下区龙邦租赁站无相应的施工资质，故双方签订的该脚手架劳务合同系无效合同。鉴于盛世美郡1、2、9、10号楼主体工程已经完工，柏明新、李贤明应按合同约定向***支付相应的脚手架工程款项。原审法院根据《脚手架劳务合同》之约定并查明的事实，判决柏明新、李贤明向***支付工程款、脚手架材料占用费并赔偿相应的损失，并无不当。但***所承揽系劳务作业，并非建设工程项目本身，***亦非属于建设工程的“实际施工人”的范围，故原审判决章丘建安公司承担连带责任无事实及法律依据，本院予以纠正。二审期间，***亦认可2012年6月21日济南市历下区龙邦租赁站向山东鑫瑞公司所借10万元款项，系柏明新、李贤明向其支付的工程款，故该款项应从柏明新、李贤明应付款中扣除。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，本院作出（2014）济民五终字第173号民事判决：一、维持济南市历下区人民法院（2012）历商初字第1672号民事判决第二、三、五、六、七项，即：“二、被告柏明新、被告李贤明于本判决生效之日起十日内支付原告***超期占用费（自2012年4月21日起按建筑面积15154平方米每日每平米0.1元计算至2013年5月25日原告***撤回在涉案工地上的脚手架材料之日止）。三、被告柏明新、被告李贤明于本判决生效之日起十日内退还原告***架管2932.5米、扣件13277个、底座817个、木架板207块、丝杠2697根、山型卡4256个；如不能退还，则按本判决书生效时的市场价格折价予以赔偿，相应赔偿款在本判决生效之日起十日内付清。五、驳回原告***对济南坤淇建筑工程有限公司的诉讼请求。六、驳回原告***对第三人山东鑫瑞置业有限公司的诉讼请求。七、驳回原告***的其他诉讼请求。”二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历商初字第1672号民事判决第一、四项及案件受理费的负担，即：“一、被告柏明新、被告李贤明于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款520390元。四、被告章丘市劳动建筑安装公司对上述一至三条款项确定的判决义务承担连带清偿责任。案件受理费人民币21960元，保全费人民币5000元，由被告柏明新、被告李贤明负担；被告章丘市劳动建筑安装公司承担连带责任。”三、原审被告柏明新、被告李贤明于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***工程款420390元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21960元，财产保全费5000元，由原审被告柏明新、原审被告李贤明负担；二审案件受理费21960元，由被上诉人***负担。

***申请再审称，1.二审判决认定章丘建安公司将涉案工程交由柏明新、李贤明施工系转包行为缺乏证据证明，该行为性质应为非法挂靠。涉案工程最初由济南坤淇公司承包，项目经理就是柏明新和李贤明，后济南坤淇公司因故退出并由章丘建安公司继续承包施工，项目经理仍是柏明新和李贤明，章丘建安公司只收取管理费，不对涉案工程进行管理，其性质应为挂靠而非转包，所谓挂靠是指，单位或个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程任务并向其缴纳相应管理费的行为。在挂靠关系中，挂靠人（实际施工人）是先与发包人达成承包工程的合意，再借用被挂靠人的资质签订合同，挂靠人始终是实际承包人，被挂靠人只是出借资质属名义承包人，因为工程始终是由挂靠人自行承包。而在转包关系中，承包人只是在中标后再将工程转包给实际施工人，实际施工人与发包方没有直接关系，只对转包人负责，并从转包人支取工程款。本案中柏、李二人之前即是济南坤淇公司的项目经理，遂后又是章丘建安公司的项目经理，整个涉案工程从签约到施工一直都是该二人实际操作，章丘建安公司只是以出借资质为代价而收取一定比例的“管理费”，所以该行为符合挂靠的法律性质而非转包，且章丘建安公司在一、二审期间也明确承认其自身行为就是挂靠性质，应当根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定判决出借资质方向***承担连带赔偿责任。2.章丘建安公司在上诉状中未提***施工资质问题，二审法院在庭审期间也未就此作任何法庭调查，却在二审判决中以***无相应施工资质为由认定《脚手架劳务合同》为无效合同显然是主观臆断，该认定剥夺了***质证辩论的权利。3.（1）涉案《脚手架劳务合同》属部分有效合同，应适用《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定。该《脚手架劳务合同》虽名为劳务，但其实质内容并不仅仅限于单纯的脚手架劳务作业，该合同还约定由***提供外架用的钢管、扣件、底座、木架板、丝杆、山型卡、密目网、水平网等材料以及上述材料的相关运输。因此该合同所约定的建筑面积每平方米35元的价款中人工费只占大约二分之一的比例，其他还包括脚手架等材料的使用、损耗和运输费用。***并不否认脚手架劳务作业必须具备相关施工资质，但二审判决以***无相应施工资质为由就简单认定该合同全部无效显然是以偏概全。至于该合同所约定的超期占用费，它仅是指在主体工程完工后承包人继续占用脚手架等材料所产生的费时，其性质与脚手架租赁使用费相同，所以该超期占用费也不包含任何人工费。因此，二审法院应当根据该合同约定的实际内容来分别认定条款性质作为适用法律的事实基础，退一步讲，即使经随后的法庭调查确认申请人无脚手架劳务作业资质，也只是针对劳务作业条款无效，而并不影响其他条款效力，因为其他条款的有效成立无须以任何相关资质为前置条件，在合同效力上应当属于部分有效和部分无效，有效条款应受法律保护。（2）二审法院应当根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的有关规定，依法判决章丘建安公司承担本案义务。该《脚手架劳务合同》的实际签约主体为***和章丘建安公司，柏明新、李贤明只是代表章丘建安公司签约的项目经理，虽然章丘建安公司在合同上未加盖法人公章，但甲方处依然写明为章丘市劳动建筑安装公司，况且柏明新、李贤明也一再声明是以章丘建安公司的名义与***签约的，并在该合同中书面注明是章丘建安公司的经办人，更为关键的是柏、李二人在签约前向***出示了与章丘建安公司签订的《工程承包合同书》一份，该合同明确约定柏、李二人就是章丘建安公司的项目经理，并由其全权负责整个涉案工程的施工管理，施工期间亦有权就工程事项以章丘建安公司的名义对外签约。基于此，***完全有理由相信柏、李二人的行为就是代表章丘建安公司的职务行为，根据《合同法》第四十九条的规定，柏、李二人的上述签约行为符合表见代理的法律特征，因此按照合同相对性原则，章丘建安公司理应就该合同所产生的一切法律责任予以承担。（3）二审判决应当参照2011年《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（三）规定》意见，判决章丘建安公司承担连带赔偿责任。本案庭审期间即己明确查明非法转包或挂靠的违法事实，那么二审法院应当按照该《会议纪要》关于项目经理在施工过程中的责任问题：如果该项目经理为承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人名义对外签订工程承包合同，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部负责，此种情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或者违法分包关系，应当认定无效，项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应当认定为项目部欠款，由项目部或者项目经理个人承担，承包人参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，应承担连带赔偿责任。综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求予以撤销，依法再审并支持***全部诉求。被申请人章丘建安公司辩称，二审判决认定事实、适用法律正确，请求法院驳回申请请求，维持二审判决。

本院再审查明，原一审判决查明事实中对柏明新、李贤明“挂靠”济南坤淇公司、章丘建安公司的叙述没有证据证实，应予纠正。其它事实属实，本院再审予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点为章丘建安公司是否应对***的请求承担责任。山东鑫瑞公司与章丘建安公司签订建筑施工合同，约定章丘建安公司承建盛世美郡1、2、4、9、10号楼工程。后，章丘建安公司与柏明新、李贤明签订工程承包合同将章丘建安公司承建的盛世美郡1、2、9、10号楼工程交由柏明新、李贤明承包施工，章丘建安公司与柏明新、李贤明签订工程承包合同系转包。二审对此行为的认定是正确的，***认为此行为系挂靠没有事实和法律依据，该主张不能成立。该转包合同违反法律法规的强制性规定为无效合同。柏明新、李贤明与济南市历下区龙邦租赁站（业主为***）采用倒签日期（2011年10月18日）的办法，签订脚手架劳务合同，甲方处名称为章丘建安公司但未加盖公司印章，柏明新、李贤明签字并按手印，应认定柏明新、李贤明以二人个人的名义签订该承揽合同，***认为柏明新、李贤明的行为符合表见代理特征的主张不能成立。济南市历下区龙邦租赁站无相应脚手架工程施工资质，其与柏明新、李贤明签订的脚手架劳务合同系无效合同，***主张该合同部分有效，部分无效没有法律依据。鉴于盛世美郡1、2、9、10号楼主体工程已经完工，脚手架劳务作业已物化于建筑物本身，只能折价赔偿，柏明新、李贤明应按合同约定向***支付相应的脚手架工程款项，***要求柏明新、李贤明支付工程款的主张成立。***所承揽系劳务作业，并非建设工程项目本身，***亦非属于建设工程的“实际施工人”的范围，根据合同相对性原则，让章丘建安公司承担连带责任无事实及法律依据。综上，***再审请求依据不足，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持本院（2014）济民五终字第173号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴隆新

代理审判员　　赵玉兰

代理审判员　　毕　飞

二〇一五年十二月七日

书　记　员　　顾笑笑