章丘市劳动建筑安装公司
章丘市劳动建筑安装公司与济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济南市天桥区人民法院
民事判决书
（2016）鲁0105民再5号
原告：章丘市劳动建筑安装公司，住所地山东省济南市。组织机构代码：16346087-X。
法定代表人：聂志波，经理。
委托代理人：***，山东泺源律师事务所律师。
委托代理人：邵长丰，山东泺源律师事务所律师。
被告：济南市天桥区北园街道街道办事处成大社区居委会，住所地山东省济南市。组织机构代码：B4850239-2。
法定代表人：***，成大社区居委会主任。
委托代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。
被告：成大旧居安置办公室，住所地山东省济南市。
负责人：***。
原告章丘市劳动建筑安装公司（以下简称章丘建安公司）与被告济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会（以下简称成大居委会）、成大旧居安置办公室（以下简称成大安置办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年11月17日作出了（2009）天民三初字第11号民事判决。后成大居委会不服，上诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院于2011年6月17日作出了（2011）济民五终字第12号民事判决，判决：一、撤销济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第11号民事判决。二、驳回章丘市劳动建筑安装公司的诉讼请求。后章丘建安公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2015年1月27日作出（2014）鲁民提字第149-1号民事裁定，裁定：一、撤销济南市中级人民法院（2011）济民五终字第12号民事判决和济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第11号民事判决。二、发回济南市天桥区人民法院重审。
本院于2016年2月17日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年4月27日、2016年5月20日两次公开开庭进行了审理。原告章丘建安公司的委托代理人***、邵长丰，被告成大居委会的委托代理人***到庭参加了诉讼。成大安置办经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现己审理终结。
原告章丘建安公司向本院提出诉讼请求：要求被告给付尚欠的工程款43***134元，保全费、鉴定费及诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年10月始，原告为被告成大居委会舜清苑小区旧居拆迁安置工程建设6号、11号楼，双方言定，按形象进度拨付工程款，竣工付清两楼全部工程款。2008年11月，原告依约完成所建工程量，并交付被告，被告将楼房出售，至今未付清工程款。据原告结算，截止2008年10月前，被告已付部分工程价款，尚欠43***134元，经多次催要未果，故提起诉讼。
被告成大居委会辩称，本案原一、二审中，双方均认可涉案6号楼建筑面积为4514平方米，11号楼建筑面积为6700平方米，成大居委会已付工程款8179237元。依据合同约定固定单价每平方米680元计算，应付款为7625520元，被告不仅未拖欠，实际已经超付，故要求驳回原告的诉讼请求。
被告成大安置办未到庭参加诉讼，亦未提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
本案在庭审中，原告提交了建筑工程施工合同一份，被告成大居委会提交了建筑工程施工合同二份，两组合同内容一致的部分为：被告成大安置办将成大社区居委会舜清苑二期6＃、11＃工程发包给原告进行施工，工程建筑结算面积及工程造价根据设计院图纸的设计据实计算，标准层及阁楼按100%计算面积及工程造价，储藏室造价按标准层造价的90%计算。工程量的确认：乙方应在合同期内，向甲方及监理以书面形式提交已完工程量的报告。甲方及监理接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。甲方不按时支付工程款，除补齐工程款外，还应支付乙方同期银行利息。乙方未按工期完成工程量，每延误一天，乙方需向甲方支付违约金，同时赔偿因此给甲方造成的一切损失。因乙方原因造成工程质量不合格，乙方赔偿因此给甲方造成的一切损失。如出现停工情况，因此给甲方造成的所有损失均由乙方承担。合同并对付款方式、竣工验收与结算等内容进行约定。
两组合同内容不一致的部分为：原告提交的合同中关于合同价款载明：“总工程款为按图纸决算，增加工程另加”，“本工程为一次性包死价”，“（大写）***拾元/平方米（人民币）（小写）670.00元”（该处为打印体，后被签字笔划掉）。关于采购材料设备载明：“工程施工中，钢材、水泥、木材高于或低于市场价格5%时，据实调增或调减，市场价格以工程开工日为准”。被告提交的两份合同中关于合同价款均载明：“本工程为一次性包死价”，“（大写）***拾元/平方米（人民币）（小写）680.00元”。关于采购材料设备均载明：“工程施工中，钢材、水泥、木材等建筑材料价格高于或低于市场价格时，双方均不再相互调整。”
关于合同实际履行情况，合同签订后，原告对***6号楼、11号楼进行施工，竣工日期为2008年11月20日。6号楼建设面积为4514平方米，11号楼建筑面积为7000平方米。被告已付款8179237元，其中6号楼付款为3381943元，11号楼付款为4794294元。
庭审中，双方均认可，涉案土地性质为集体土地，未办理规划许可证及施工许可证，现已有部分房屋出售并入住，但未办理工程交付、竣工、验收手续。
被告成大居委会称，成大旧居安置办公室是成大社区居委会的一个内设机构，它的主要工作是负责成大社区旧村改造，现该旧村改造任务已经完成，该机构已停止工作，该机构此前所享有的权利和应承担的义务均由被告成大居委会全部承接。原告对此无异议。
本院认为，原、被告依据建筑工程施工合同形成的建设工程施工合同关系，合法有效，应受法律保护。对于双方各自提交的合同中约定不一致的部分，由于双方均不能证明各自的合同约定真实有效，本院均不予确认。原告实际履行了被告成大居委会开发的***6号楼、11号楼的施工义务，被告已实际接收使用涉案房屋，对于工程款，应当按照实际施工的工程量进行结算。原告在一审诉讼过程中对工程量、工程造价申请司法鉴定，经本院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具鲁新联谊基咨字[2009]第181号司法技术鉴定报告书。该鉴定报告书合法有效，本院予以确认。双方当事人应依据鉴定结论进行结算。根据鉴定结论，6号楼工程造价4825352.38元，11号楼工程造价7231620.83元。被告已付款8179237元，其中6号楼付款为3381943元，11号楼付款为4794294元。被告还应支付原告工程款3877736.21元。
关于鉴定费24万元，系原告因诉讼产生的经济损失，原告要求被告赔偿，于法有据，但双方对于合同工程造价的约定无效均应承担责任，故对于该项损失，原、被告应各自承担12万元。
被告成大安置办系被告成大居委会自行成立的内设机构，未办理合法的登记手续，其民事责任应由被告成大居委会承担，原告要求成大安置办承担付款义务，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会于本判决生效之日起10日内支付原告章丘市劳动建筑安装公司工程款3877736.21元。
二、被告济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会于本判决生效之日起10日内赔偿原告章丘市劳动建筑安装公司损失12万元。
三、驳回原告章丘市劳动建筑安装公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41690元，原告负担5003元，被告济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会负担36687元。财产保全费5000元，由被告济南市天桥区北园街道办事处成大社区居民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长曲洪涛
审判员**
人民陪审员***
二〇一七年三月八日
书记员***
