济南市章丘区双山街道旭升村民委员会与章丘市双山建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审（2021）1093双山公司诉旭升村委会建设工程判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终1093号

上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。

法定代表人：术永刚，村主任。

委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：章丘市双山建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：柳民永，总经理。

委托诉讼代理人：王军，山东鲁耀律师事务所律师。

上诉人济南市民委员会（以下简称旭升村委会）因与被上诉人章丘市双山建筑安装工程公司（以下简称双山建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

旭升村委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回双山建安公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由双山建安公司承担。事实与理由：双山建安公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。一审认定事实不清，判决错误，应当依法予以纠正。一、诉讼时效应当自2015年1月8日起算。在本案中双山建安公司共为旭升村建设三个（即4号、7号、8号）农民公寓楼，庭审中双山建安公司共提交了三份决算书，分别为2005年5月28日《旭升村4号农民公寓楼（决算书）》、2005年1月7日《旭升村7号农民公寓楼（决算书）》、2015年1月7日《旭升村8号农民公寓楼（决算书）》，最晚的一次决算是在2015年1月7日，因此诉讼时效应当自2015年1月8日起计算。二、双山建安公司提交的相关证据均不能证明诉讼时效中断。双山建安公司为证明诉讼时效中断，共提交了三组证据。1.关于第一组证据录音三份。第一份录音为杨在江与周立昌的录音，首先杨在江根本不是双山建安公司的工作人员，而是与本案同时立案、起诉旭升村委会的另一个案件的项目部负责人（章丘市青野建筑安装公司的项目部负责人），双山建安公司在本案中用该份录音来证实诉讼时效中断的行为属于“持他人的录音证据来为自己主张权利”，明显无法律依据。其次，周立昌并不是旭升村委会的村书记、主任及两委成员，不能够代表旭升村委会；在整个录音中杨在江并没有向“代表”旭升村委会的周立昌主张权利，而是与周立昌聊2020年去过村里、让对账等情况，周立昌在录音中也多次表示“不清楚这个事”，即使2020年双山建安公司来过旭升村委会，也是在诉讼时效经过之后；另外本案建设工程建于2004年，距今已经16年，如果双山建安公司主张权利的话，也应当向旭升村委会处的村书记、主任等能够代表旭升村委会的相关人员主张权利，而不是向16年前曾经的工地代表主张权利。另外两份录音是在本案第一次开庭后，根据一审法院的安排，双山建安公司到旭升村委会核对已付款金额时录的音，并不是双方对账时的录音，不存在对账，只是核对已付款金额。在核对的过程中旭升村委会没有任何再支付款项的意思表示，不产生诉讼时效中断的法律后果。表头为旭升村委会名称的拟稿纸就是当时在核对已付款金额时形成的，在拟稿纸中仅仅体现了旭升村委会已付款的金额，没有体现任何其它内容，据此可以印证上述录音仅仅是在核对已付款金额。另外两份录音的形成时间是2020年9月4日，早已经超过诉讼时效（2018年1月8日就已经超过诉讼时效了），录音中也没有旭升村委会在诉讼时效经过后同意继续支付工程款的意思表示。2.关于表头为旭升村委会的拟稿纸。首先拟稿纸形成于2020年9月4日核对已付款账目时，且全部内容仅仅是旭升村委会已付款的金额，没有涉及任何其它的内容，不能证实诉讼时效中断。3.关于证人宋某格、宋某林，两位证人在庭审中陈述的内容完全虚假，不应当予以认定，并应当对虚假陈述的证人予以法律制裁。（1）一审时当审判长询问宋某格与双山建安公司的关系时，宋某格回答：是我一个叔。本案原告是公司，不可能与证人存在亲属关系（详见庭审笔录第六页），另外证人宋某格已经自认与双山建安公司具有利害关系，其证言也不应当予以采纳。（2）一审时当审判长询问宋某林与双方当事人分别是什么关系时，宋某林回答“我是原告的技术员，我给被告施工，并表示施工时在现场”，然而旭升村委会查看宋某林的身份证时发现其出生于1992年8月23日，本案的建设工程在2004年左右，按此计算，证人宋某林在本案工程施工时才12岁，不可能当技术员参与施工。在后续的询问中，宋某林陈述“几个月去要一次账，时间长的话半年去一次，都是去找旭升村书记和会计”，按照证人陈述，其最少去过旭升村委会催款二十几次，然而宋某林对旭升村会计的名字、去哪个办公室催的款等都表示记不清了，庭审时旭升村委会的会计就坐在旁听席上，旭升村委会当场让证人辨认，证人也表示记不清了。在宋某格、宋某林与双山建安公司存在利害关系的情况下，其证言明显是虚假陈述，不应当认定证言的效力，无法证实诉讼时效中断。如上所述，双方最后一次决算是在2015年1月7日，因此诉讼时效应当自2015年1月8日起计算，双山建安公司应当举证证实其在2018年1月8日前向旭升村委会主张过权利，但是其提交的所有证据均不能证实在2018年1月8日前向旭升村委会主张过权利，应当承担举证不能的法律后果，法院应当依法认定双山建安公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。三、庭审中双山建安公司提交的结算书，大部分是在工程结束后10年才出具，并且都有设计变更，增加了大量变更后的工程款，旭升村委会对设计变更均不予认可，在本案的工程施工中存在工程监理，双山建安公司应当具体说明存在哪些设计变更，以及设计变更的工程量是如何计算的，并且提交由监理人员签字的相关手续。综上所述，双山建安公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，且双山建安公司对哪些工程进行了变更无法明确说明，也无法提交任何证据，请二审法院依法查清案件事实。

双山建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，旭升村委会的上诉请求没有法律依据及事实、证据支撑，请求二审法院依法驳回。理由：一、双山建安公司一审的诉求没有超过诉讼时效，相关证据足以证明双山建安公司一直在主张、追讨工程欠款，诉讼时效因一方主张、同意履行而中断。1.双山建安公司向法庭提交的三份录音、两证人的证言，足以证明双山建安公司一直向旭升村委会不间断主张欠款的事实，比如录音中杨在江所说的“强子”就是双山建安公司的主管人员马先强，和杨在江一起每年共同催收欠款，录音内容多次提到有年年催收的事实，两证人每年参与、见证催收的事实等。2.双山建安公司提交的2020年9月4日表头为旭升村委会名称的拟稿纸及录音证据中，均有旭升村委会同意用未支付的欠款冲抵水电、车库门等费用和对账行为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法规定的当事人一方同意履行义务”规定，本案没有超过诉讼时效。3.双山建安公司向《合同书》中明确约定的甲方代表、甲方驻地代表且在决算书上签字的周立昌主张欠款，主体适格，能够阻却诉讼时效，符合法律上诉讼时效中断的事由。周立昌是甲方代表，甲方对其授权，而且截止目前周立昌也还是旭升村委会村委成员，因此双山建安公司向周立昌催收欠款并无不妥。二、两证人的证言能够证明其多年跟随、见证双山建安公司催收的事实，与录音等相互印证。证人宋某格、宋某林均证明多年跟随、见证双山建安公司与其他催款人一起每年都催收欠款的事实。三、旭升村委会在上诉状中对结算书不认可，认为有设计变更一事，系主观认识错误，并非不支付工程款的理由。首先，双山建安公司提交的是决算书、决算表，而不是旭升村委会所说的结算书。其次，二者包含的范围不同。工程竣工结算是指按工程进度、施工合同、施工监理情况以及工程增减办理的工程价款结算；竣工决算包括从筹集到竣工投产全过程的全部实际费用。再次，编制人和审查人不同。工程竣工结算由承包人编制、发包人审查；工程竣工决算的文件，由建设单位负责组织人员编写，上报主管部门审查，同时抄送有关设计单位。因此，决算书是双方最后关于总价款的确认，且有双方的盖章、签字，如此明确且符合法定形式和实质的事实，旭升村委会都不认可，也从侧面反映旭升村委会不诚信、恶意逃避债务。综上，双方以决算书的形式确认工程款的总金额，旭升村委会己经支付的金额(包括抵房、扣费用等)也已对账核实，因此旭升村委会依法依约均应偿还。

双山建安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令旭升村委会支付合同欠款515988.59元及违约金，在诉讼过程中变更诉讼请求为214364.21元及违约金；2.诉讼费、保全费等全部费用由旭升村委会承担。

一审法院认定事实：章丘市双山街道办事处旭升村民委员会因章丘撤市设区名称变更为济南市民委员会。2004年至2005年期间，旭升村委会与双山建安公司分别签订《建设工程施工合同》，合同约定，旭升村委会将旭升农民公寓楼4﹟、7﹟、8﹟楼等工程发包给双山建安公司施工建设。合同书约定旭升村委会派周立昌为驻工地代表，对工程竣工期限、工程造价、付款方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，双山建安公司按照合同约定建好楼房并交付旭升村委会。2005年5月28日，双方签署旭升村4﹟农民公寓楼决算书，4﹟农民公寓楼总价为2275000元，2015年1月7日，双方签署旭升村7﹟、8﹟农民公寓楼决算书二份，其中7﹟农民公寓楼总价为2708732.83元，8﹟农民公寓楼总价为26050585.76元。在工程施工过程中，旭升村委会多次支付工程款项，事后旭升村委会还用房子折抵了部分工程款，截止双方2015年1月7日进行决算，共支付双山建安公司工程款7317764元。2020年9月4日，在双方对账时，用双山建安公司欠交的水电费、车库门差额57190.38元折抵了等额工程款。双山建安公司认为欠款行为侵犯了其合法权益，诉至一审法院，要求旭升村委会支付拖欠工程款214364.21元及违约金和利息。

一审法院认为，本案系双山建安公司与旭升村委会之间的建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：一、双山建安公司的诉求是否已超诉讼时效；二、违约金的计算方式。关于焦点一，即双山建安公司的诉求是否已超诉讼时效，双山建安公司为证实自己的主张提供了表头为旭升村委会名称的对账时书写的拟稿纸一页、录音光盘3张及两证人出庭作证，旭升村委会对与周立昌的电话录音提出异议，认为周立昌不是村两委成员，不能代表旭升村委会，对双方在2020年9月4日对账时的两张录音认为只能证实核对已支付工程款的数额问题，不能证实双山建安公司主张权利或旭升村委会同意继续支付工程款。因周立昌是旭升村委会派驻工地的代表，双山建安公司通过其催要工程款并无不妥，且三张录音中有持续催要工程款的内容，结合双方的对账单，能够相互印证，形成完整的证据链，证实双山建安公司不间断的催要，旭升村委会关于双山建安公司诉求已超诉讼时效的辩解，一审法院不予采信。关于焦点二，即违约金的计算方式，双山建安公司主张违约金的计算金额从合同约定的合同金额调整为欠款金额，支付款项优先偿还前期的合同，以4﹟、8﹟楼的合同期满为起算点，按照合同约定支付每日万分之五的违约金，并按同期贷款利率支付利息。旭升村委会不认可，认为违约金和利息不可重复计算。双方签订的《建设工程施工合同》中，甲方（旭升村委会）违约条款中均载明“不按合同约定支付工程款，甲方除按照银行同期利率支付乙方利息，补偿乙方由此造成的一切损失，每拖延支付一天，承担合同总价款万分之五的违约金，直至付款完毕。”既约定了利息又约定了违约金的计算方法，现双山建安公司要求对方支付违约金，因双山建安公司未能证实对方违约造成的实际损失数额超过双方约定的违约金计算方法得出的数额，因此双山建安公司主张的计算利息，一审法院不予支持。双山建安公司主张违约金的计算金额从合同约定的合同金额调整为欠款金额，属自愿处分自己的合法权益，一审法院应予准许；双山建安公司主张违约金的计算起点以4﹟、8﹟楼的合同期满为起算点，因双方均不能证实合同延期决算的原因，且欠款数额不确定，因此应自双方最后决算之日开始计算违约金。综上，双山建安公司与旭升村委会签订的三份决算表总金额共计7589318.59元，旭升村委会共支付双山建安公司工程款7317764元，扣除双山建安公司欠交的水电费、车库门差额57190.38元，旭升村委会尚欠双山建安公司214364.21元。旭升村委会要求双山建安公司开具已支付款项的发票，因旭升村委会既有以房抵债的情形，也存在抵扣的情形，并非全部支付现金，当事人可另行处理，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南市民委员会于判决生效之日起十日内支付章丘市双山建筑安装工程公司欠款214364.21元；二、济南市民委员会于判决生效之日起十日内支付章丘市双山建筑安装工程公司违约金（以欠款金额214364.21元为基数，自2015年1月8日起，至实际支付之日止，按双方约定的每日万分之五计算）；三、驳回章丘市双山建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8960元，减半收取4480元，财产保全费3170元，由章丘市双山建筑安装工程公司负担4472元，济南市民委员会负担3178元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是双山建安公司一审起诉是否超过诉讼时效；二是旭升村委会欠付工程款的数额如何确定。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双山建安公司为证实其诉请未超过诉讼时效，提供了表头为旭升村委会的对账明细、录音光盘3张及证人出庭作证，根据一审查明的事实，周立昌系旭升村委会派驻涉案工程的工地代表，知悉工程施工及结算情况，双山建安公司电话录音中通过周立昌催要工程款并无不妥。其次，旭升村委会一审中认可双方于2020年9月4日进行对账的事实，该次对账系双方在前期已经结算的基础上对已付工程款数额的确认，由此方可计算剩余未付工程款的具体数额，对账行为依法应当产生诉讼时效中断的法律后果。一审法院认定双山建安公司诉求未超诉讼时效正确，本院予以确认。

关于争议焦点二，双山建安公司与旭升村委会分别于2005年5月28日、2015年1月7日就涉案工程进行结算，先后出具三份决算书，旭升村委会均加盖公章并由工作人员签字确认，决算书应当作为定案依据予以采信，一审法院据此认定涉案工程总造价并计算旭升村委会欠付工程款的数额正确，本院予以确认。旭升村委会现否认决算书中设计变更部分的工程价款，但并未提交有效反证推翻决算书的证明效力，对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，旭升村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8960元，由上诉人济南市民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二一年二月十九日

法官助理　杨志颖

书 记 员　林子煜