***等与***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终2325号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月15日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人（原审被告）：***，男，1964年9月7日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人（原审被告）：章丘市普集建筑工程公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：郑礼山，总经理。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月26日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：胡安昭，山东百脉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张松（系***之子），男，1983年8月24日出生，汉族，住山东省济南市。

被上诉人（原审被告）：湛玉河，男，1968年7月6日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：罗浩，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗兵，男，1979年3月19日出生，汉族，住四川省遂宁市。

上诉人***、***、章丘市普集建筑工程公司（以下简称普集建筑公司）因与被上诉人***、湛玉河、罗兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、普集建筑公司上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院于2019年12月17日作出的（2019）鲁0181民初2181号民事判决；发回重审或查清事实后依法改判。2.判令***、湛玉河、罗兵承担一、二审诉讼费用；事实与理由：一审法院判决，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1.***与湛玉河之间是雇佣关系。湛玉河分包了罗兵的劳务，与***直接谈好的每日报酬，***和罗兵互不认识。***在工地受湛玉河的安排，报酬的发放也是湛玉河与罗兵谈好后，由罗兵给付湛玉河，湛玉河再给付***。湛玉河不是***劳务的介绍人，而是***的雇主。***在诉状中已经明确表明。且在当庭的陈述中已经多次认可受雇于湛玉河。2.本案***受伤的事件并不是安全事故，未经任何部门认定为安全事故。上诉人在施工作业面已经设置脚手架，且当时的作业面位于二层，距离地面并不高，***未尽到安全注意义务，导致其受伤，不是安全事故。3.《中华人民共和国侵权责任法》属于上位法、新法，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是下位法、旧法。按照新法优于旧法，上位法优于下位法的法律适用原则，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。***、***、章丘市普集建筑工程公司对于***的受伤行为无任何过错，没有侵权行为，不应承担连带责任，应由***承担70%的责任，湛玉河承担30%的赔偿责任。

***辩称，一审判决由***、***、普集建筑公司和罗兵承担连带赔偿责任是正确的。***的工作地点以及自身承担的责任一审法院均认定事实清楚，***、***、普集建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

湛玉河辩称，一审判决认定***与罗兵存在雇佣关系、普集建筑公司、***、***承担连带赔偿责任适用法律正确。1.本案中，***与湛玉河都是劳务提供者，系工友关系，湛玉河除介绍***为罗兵、***工作外，亦在该处提供劳务。罗兵、***、***、普集建筑公司均系***、湛玉河等人劳务活动的直接受益者，相关劳务报酬亦有罗兵、***支付。2.***、***、罗兵均系自然人，他们之间的发包人、分包人与造成实际损害后果的雇主罗兵具有共同的过错，构成共同侵权，应当与雇主罗兵承担连带赔偿责任。3.由于建筑施工单位普集建筑公司把案涉工程发包给无资质的自然人***、***、罗兵，在承包建筑施工过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于安全生产事故。

罗兵未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令湛玉河赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计262582.25元；***、***、普集建筑公司承担连带责任；2.涉诉费用由湛玉河、罗兵、***、***、普集建筑公司共同负担。诉讼中依法追加罗兵后增加诉讼请求即罗兵承担连带责任。

一审法院认定的事实：涉案普集青华苑3#、4#住宅楼工程，该工程是由普集建筑公司承包，承包后普集建筑公司将涉案工程分包给***，由***进行施工；***从普集建筑公司承包涉案工程后将工程的木工工程分包给***；***承包木工工程后又将该木工工程承包给罗兵，具体由罗兵组织施工。普集建筑公司、***、***、罗兵均未提供证据证实逐层承包经营的***、***、罗兵方有相应资质或者安全生产条件。***通过湛玉河介绍二人均到涉案工地工作，2018年7月6日下午16时许，***在施工过程中不慎从高处坠落，致双侧跟骨骨折。受伤后被送往济南市章丘区中医医院住院治疗，住院24日，并于2018年7月30日出院，出院诊断为双侧跟骨骨折。***住院治疗期间***为***垫付医疗费29305.51元，经保险公司理赔18913.69元，未理赔医药费10391.82元。

2019年1月29日，济南章丘司法鉴定所受***委托对***的本次伤害出具了司法鉴定意见书（以下鉴定意见），鉴定意见为：***因工作中受伤造成双侧跟骨粉碎性骨折并畸形愈合评定为九级残疾；该伤误工期为伤后210日，护理期为伤后60日，需一人护理；营养期为伤后90日；二次手术医疗费用需15000元人民币，***对该鉴定意见不认可并申请对伤残程度、误工时间、护理时间、二次手术费用重新鉴定。2019年9月18日，山东金剑司法鉴定中心济南分所受本院委托对***的本次伤害出具了司法鉴定意见书，认定***双侧跟骨粉碎性骨折并畸形愈合构成九级残疾；***的误工时间评定210日，护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；***今后需行内固定物取出术，其费用为人民币15000元左右。***为此支付鉴定费用2800元。

一审法院认定各项损失数额为：1.***主张的各项损失为医疗费360元、残疾赔偿金为158196元、误工费22753.5元、二次手术误工费3255元、护理费6501元、二次手术护理费1625.25元、营养费4500元、住院伙食补助费2400元、交通费300元、后续治疗费15000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元。2.除***自己支付360元医疗费外，医疗费29305.51元，均由***支付，后***经保险理赔18913.69元，未理赔医药费10391.82元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权责任法第三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案当事人争议的焦点在于当事人之间的法律关系、责任的确定和承担。具体到本案，罗兵承包***的木工工程，后安排包括***在内的工人工作，说明对案涉木工工程的相关事项具有决定的权利，亦向施工人员发放工资，应认定***与罗兵之间存在劳务（雇佣）关系。罗兵应当采取必要措施为***提供安全的劳动条件及环境。而罗兵并未尽到管理义务，其本身存在过错，故罗兵对***在劳务过程中受伤，应承担相应赔偿责任。***在施工过程中未采取任何安全保护措施，其知道或应当知道不采取安全保护措施可能会造成意外事故发生，但***仍然忽视或者放任自己在没有采取安全保护措施的情况下进行施工，其本身也存在一定过错，应当适当减轻罗兵的责任。根据本次事故的具体情节、案件事实及双方的过错程度，酌定罗兵承担70%的赔偿责任，***自行承担30%的损失。***支付的未理赔医药费10391.82元，按照责任比例罗兵应负担未理赔医药费7274.27元（10391.82元×70%），***负担3117.55元（10391.82元×30%）；***支付的未理赔医药费10391.82元中***应负担的3117.55元，可在***应赔偿数额中扣除。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条司法解释的主旨是，若雇佣活动属于承包经营的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员的人身损害，应当与雇主承担连带赔偿责任；若接受发包或者分包业务的雇主具备相应资质或者安全生产条件的，则应由雇主承担赔偿责任。根据该条规定，***作为罗兵的雇员，在从事罗兵指派的雇佣活动中遭受人身损害，雇主罗兵应承担赔偿责任。普集建筑公司作为涉案工程的承包人将涉案工程转包给没有相应资质或者安全生产条件的个人***，***又将该工程中的木工工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的个人***，***承包木工工程后又将该木工工程承包给没有相应资质或者安全生产条件的个人罗兵，故***、***、普集建筑公司均应对***的损失承担连带赔偿责任。***及***、***、普集建筑公司、罗兵没有充分证据证实湛玉河系***雇主，***主张湛玉河系其雇主且应承担赔偿责任，本院不予支持。关于***支付的鉴定费2800元，山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的司法鉴定意见书未改变原鉴定结果，且护理期间人数增加至2人，该鉴定费应由***自行负担。

综上，***要求罗兵承担赔偿民事责任，证据充分，理由正当，应予支持，但应按本院确定的比例、项目和数额赔偿。***要求***、***、普集建筑公司承担连带赔偿民事责任，证据充分，理由正当，应予支持。***要求湛玉河承担民事赔偿责任，证据不足，本院不予支持。罗兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，其法律后果自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、罗兵赔偿***医药费252元（360元×70%）；二、罗兵赔偿***住院伙食补助费1680元(为2400元×70%)；三、罗兵赔偿***营养费3150元（4500元×70%）；四、罗兵赔偿***误工费15927.45元（22753.5×70%）；五、罗兵赔偿***二次手术误工费为2278.5元（3255元×70%）；六、罗兵赔偿***护理费4550.7元（6501×70%）；七、罗兵赔偿***二次手术护理费1137.68元（1625.25元×70%）；八、罗兵赔偿***残疾赔偿金110737.2元（158196元×70%）；九、罗兵赔偿***后续治疗费10500元（15000元×70%）；十、罗兵赔偿***交通费210元(300×70%)；十一、罗兵赔偿***鉴定费910元（1300×70%）；十二、罗兵赔偿***精神损害抚慰金2000元；十三、***对上述一至十二项承担连带赔偿责任（扣除***支付的未理赔医药费中原告应负担的3117.55元）；十四、***对上述一至十二项承担连带赔偿责任；十五、普集建筑公司对上述一至十二项承担连带赔偿责任；十六、驳回***其他诉讼请求。上述一至十五项，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5239元，由***负担886元，罗兵、***、***、章普集建筑公司负担4353元。重新鉴定费2800元由***负担。

二审期间，双方均未提交新的证据。

经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑业企业资质等级标准》规定，分包木工作业也应具备相应资质。本案中，普集建筑公司、***、***分别分包涉案木工工程而未有相应资质，其分包违反上述法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***、***、普集建筑公司将涉案木工工程转包给没有资质的个人，一审判决其对涉案损害承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》未对因发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件应承担的责任进行规定，一审法院适用现行有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，符合法律规定。***、***、普集建筑公司上诉《中华人民共和国侵权责任法》未规定而不承担连带责任的上诉理由不成立。上述司法解释中的“安全生产事故”应从广义理解，***在建筑工地上施工过程中坠落发生人身损害属于安全生产事故，***、***、普集建筑公司称***受伤不属于安全生产事故没有依据，理由不成立。关于罗兵与***是否存在劳务（雇佣）关系，一审法院论述已非常充分，本院完全赞同，不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5239元，由***、***、章丘市普集建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘继英

审 判 员　刘彦亭

审 判 员　赵　雯

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　刘丹丹

书 记 员　韩　笑