***与章丘市普集建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审2020鲁01民终7228号***民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终7228号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月5日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：术洪彬，山东博睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：章丘市普集建筑工程公司，住所地济南市。

法定代表人：郑礼山，经理。

委托诉讼代理人：李强，山东济青律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人章丘市普集建筑工程公司(以下简称普集建筑公司)确认合同效力纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由普集建筑公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、普集建筑公司与山东明瑞工地工程技术有限公司（以下简称明瑞公司）签订的施工合同的主要内容是农村土地整平工作，不属于建筑合同，***与普集建筑公司签订的承包协议合法有效。2、承包协议列明落实岗位责任制签订合同，即***系该工程项目部经理，并遵守普集建筑公司的规章制度，本协议明显是企业与生产职能部门达成的权利义务关系。***作为公司的职工，招投标的代理人，办理了本工程的招投标、签订合同等事宜，普集建筑公司对其行为均认可，由此可以推定***是普集建筑公司的职工，该承包协议的方式不违法，鉴于主体间的隶属关系，普集建筑公司为***提供资质管理和技术支持，应当认定该协议合法有效。3、本案并非建筑工程，应当适用合同法相关规定，以双方具有真实意思表示为合同有效要件，普集建筑公司就工程违法转包给他人的违法行为具有过错，并不影响与***间的合同效力。

普集建筑公司辩称，***与普集建筑公司在签订该协议书后，***将该工程又转包他人，并且获得了4万元的转包费用，并非是普集建筑公司擅自转包；关于该工程是由***与明瑞公司进行洽谈，并且用的是普集建筑公司的资质。在一审中***也表示过自己有建筑公司，所以该工程属于建筑工程施工，适用于建设工程相关法律法规。该合同属于转包合同，由于***将该工程又转包给他人，所以其并没有受到该协议书的约束，也就不享有该协议书的权利和义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认2018年6月9日双方签订的《章丘市普集建筑工程公司建筑工程内部施工承包协议书》为有效协议；2.诉讼费、律师费、保全费由普集建筑公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月6日明瑞公司与普集建筑公司签订《章丘区土地整治项目工程施工合同》。明瑞公司为发包方（甲方），普集建筑公司为承包方（乙方）。工程地点位于章丘区普集街道办事处，工程内容为土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程等（具体内容详见设计图纸及中标工程量清单）。合同预计价款（含税）人民币11249268.83元。该合同系乙方在甲方就该项目组织的施工单位遴选并中标，乙方的委托代理人为***。2018年6月9日普集建筑公司又将案涉的施工合同整体转包给***，双方签订了《章丘市普集建筑工程公司建筑工程内部施工承包协议书》一份。

另***系济南万鑫通讯工程有限公司的法定代表人，该公司经济范围有建筑劳务分包。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。明瑞公司与普集建筑公司签订《章丘区土地整治项目工程施工合同》为建设工程施工合同，且该合同系经招投标程序所订立。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市【2014】118号）第六条规定“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。本案中***与普集建筑公司签订的《章丘市普集建筑工程内部施工承包协议书》系建设工程施工转包合同。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者非法分包工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中普集建筑公司承包工程后又非法转包给***，双方订立的内部施工协议无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***要求确认2018年6月9日签订的《章丘市普集建筑公司建设工程内部施工承包协议书》有效的诉讼请求。案件受理费100元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。

本院认为，明瑞公司发包的工程内容为土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程等，上述工程内容属于建设工程范畴。明瑞公司与普集建筑公司通过招投标程序就上述工程签订建设工程施工合同后，普集建筑公司与***签订了内部施工承包协议书，约定普集建筑公司将该工程交由***实际施工，因***并非普集建筑公司的内部工作人员，故双方之间实为转包合同关系或借资关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故普集建筑公司与***签订的内部施工承包协议书为无效合同。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　尹腾

二〇二〇年七月十六日

书记员　　田琳