某某等与平阴县顺成建筑安装有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终988号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年11月17日出生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：韩娟娟，平阴玫城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：黔南州兴旺建筑劳务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市。

法定代表人：韦邦翠，经理。

委托诉讼代理人：刘洋，山东莘莘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地平阴县。

法定代表人：张绪才，董事长。

委托诉讼代理人：姬生东，男，1982年7月7日出生，汉族，济南铸诚建筑工程集团有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：平阴县顺成建筑安装有限公司，住所地平阴县。

法定代表人：赵玉苓，经理。

委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告):杨同魁，男，1970年1月6日出生，汉族，住山东省曹县。

委托诉讼代理人：马荣根，平阴弘正法律服务所法律工作者。

上诉人**、黔南州兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺公司）因与被上诉人济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称铸诚公司）、平阴县顺成建筑安装有限公司（以下简称顺成公司）、杨同魁建设工程分包合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判铸诚公司、顺成公司、杨同魁、兴旺公司立即支付工程款276276.67元及违约金，自2019年1月5日起按年息24%计算至实际付清之日止；2.本案一审、二审诉讼费用由铸诚公司、顺成公司、杨同魁、兴旺公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，忽略了建筑行业中农民工实际收取工程款的事实，一审中顺成公司主张已支付342800元，并未有充足的证据予以证实，虽然**提供的A3-4中的证据显示扣除166000元，但是并不能简单的认定已经支付给**166000元的事实，同时农民工领取工程款的实际情况均是先书写收到条等收据，后进行打款。一审法院仅仅依据该证据并不考虑**是否实际收到款项，就简单的认定扣除了166000元显然不当。再者，一审法院仅仅依据C3证据就简单认定**收到顺成公司342800元的做法显然损害了**的合法权益。同时在没有**任何说明的情况下就错误的将打给赵举元、朱剑雄的款项计算计入**的名下，显然不当。一审庭审过程中，**分别提交了与杨同魁签署的合同，以及与兴旺公司签订的劳务合同。如果杨同魁履行的是职务行为，那么**不必多此一举就同一工程与同一公司签署两份合同。同时，**收到的部分工程款均是顺成公司进行支付，该工程的发包方也是顺成公司，而一审法院却对这一现实情况不予以理会。一审法院错误的认定杨同魁是兴旺公司的职工，损害了**的合法权益。综上，请求二审法院依法查明事实，维护**的合法权益。

顺成公司辩称，**上诉所依据的事实和理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**上诉请求，维持原判。

铸诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

兴旺公司辩称，一审判决有误，兴旺公司不应承担任何责任。

杨同魁辩称，杨同魁非建设工程的施工方，杨同魁的所有行为均是代表兴旺公司履行的职务行为，一审法院认定事实清楚，运用法律正确，对一审判决无异议。

兴旺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判兴旺公司不承担任何责任；2.本案一审、二审诉讼费用由铸诚公司、顺成公司、杨同魁承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院仅仅依据汇总清单就认定杨同魁与杨同军为兴旺公司职工显然不当。在一审庭审过程中，并未有任何证据能够证明兴旺公司对杨同魁与杨同军进行了任何授权，若杨同魁、杨同军为公司职工，那么根本不需要与兴旺公司授权人谢德本签署任何清单。同时兴旺公司作为一个南方企业，涉案工程为兴旺公司在北方承接的第一个工程，兴旺公司不会将签属重要数据文件的权利交给一个不熟悉的人，而原审法院却对这一情况不予以考虑，仅仅依靠一张清单就认定杨同魁、杨同军为兴旺公司职工显然不当。再者，**在原审中提交了与杨同魁签署的合同，如果杨同魁履行的是职务行为，那么**不必多此一举就同一工程与同一劳务公司签署两份合同。再者，杨同魁为山东顺硕建筑劳务有限公司的唯一持股人，杨同军与杨同魁为亲人关系。根据原审庭审情况可知**收到的部分工程款均是顺成公司支付，并且后期也是**与杨同魁签订的相关劳务合同，应当根据合同规定由杨同魁支付。因此，支付款项应由杨同魁与顺成公司进行。综上，原审法院错误的认定杨同魁、杨同军是兴旺公司职工，做出了错误的判决，损害了兴旺公司的合法权益。请求二审法院依法查明事实，维护兴旺公司的合法权益。

顺成公司辩称，兴旺公司上诉所依据的事实和理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

铸诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

杨同魁辩称，杨同魁非建设工程的施工方，杨同魁的所有行为均是代表兴旺公司履行的职务行为，一审法院认定事实清楚，运用法律正确，对一审判决无异议。

**未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.判令顺成公司、兴旺公司、杨同魁立即支付工程款276275.82元及违约金（以276275.82元为基数，自2019年1月5日起按年息24%计算至付清之日止），铸诚公司对以上款项承担连带责任；2.诉讼费、保全费、诉责险费等诉讼费用由顺成公司、兴旺公司、铸诚公司、杨同魁承担。诉讼中**将第1项诉讼请求变更为：判令兴旺公司支付工程款120438.8元及违约金（以120438.8元为基数，自2019年1月5日起按年息24%计算至付清之日止），杨同魁支付工程款155837.87元及违约金（以155837.87元为基数，自2019年6月4日起按年息24%计算至付清之日止）。顺成公司对以上款项承担共同还款责任，铸诚公司对以上款项承担连带还款责任。

一审法院认定事实：2018年7月25日，平阴县土地整治投资有限公司将平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置工程三期项目发包给铸诚公司。7月27日，铸诚公司将平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置工程三期F1#楼、F2#楼、F3#楼、F7#楼、F8#工程劳务部分分包给顺成公司。经杨同魁介绍，顺成公司将上述工程中的主体（含二次结构、砌体）工程分包给兴旺公司，双方于11月7日补签合同。2018年9月10日，**（乙方）与兴旺公司（甲方）签订外墙脚手架施工承包合同，约定甲方将平阴县玫瑰镇驻地社区安置房三期工程脚手外架防护工程承包给乙方，承包范围:外墙脚手架、监边防护、文明施工警示牌及坑洞防护。承包单价:按工程图纸施工建筑面（约28000m2）每平方米合人民币20元。2019年2月20日，杨同魁（甲方）和**（乙方）签订外架劳务协议，约定**继续施工与兴旺公司间的合同内容，单价变更为每平方米17元，并由杨同魁手写注明“18年前工程量找谢德本结算，有谢德本负责还款，与杨同魁无关”。后**组织施工完毕。**因本次诉讼申请保全，于2019年9月4日向中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司投保诉讼责任险，缴纳保费600元整。

关于杨同魁与兴旺公司间在A2的签订、履行过程中系何种关系的认定。**主张与杨同魁个人签订A2，相关履行、结算与兴旺公司无关。顺成公司主张杨同魁关于A2的签订系履行兴旺公司的职务行为，并提交证据C1、C2予以证实。兴旺公司主张系杨同魁个人行为，与公司无关，并提交证据D2予以证实。杨同魁主张A2的签订、履行系兴旺公司委托的职务行为，并提交证据E1予以证实。铸诚公司表示不知情。**对C1真实性有异议，对C2不知情，对E1不知情，不能证实杨同魁系履行职务行为。顺成公司对D2不予认可，对E1无异议。兴旺公司对C1真实性有异议，对C2-2、C2-3无异议，主张在农历2018年底前与杨同魁存在合作关系，对C2中其它证据不知情，对E1主张未加盖公司公章，不能证实杨同魁与公司间的关系。杨同魁对C1、C2无异议，对D2不予质证。对此，一审法院从以下三个角度予以分析：一是D1是否解除。兴旺公司仅提交证据D2，该证据系复印件且作为发包方的顺成公司不予认可，另在证据E1中涉及杨同魁的工资及“包括年前、年后管理人员工资”内容，还涉及兴旺公司工作人员谢德本的工资、“包括年前材料及管理人员工资”及其他工作人员的工资，假如按兴旺公司主张已于2018年12月28日解除合同、撤出施工场地，兴旺公司在E1中关于上述内容无法作出合理解释，实际在庭审中亦无明确意见，故一审法院认定顺成公司与兴旺公司间的合同关系未解除。二是A2的签订背景。根据E1内容，是对涉案工程已施工部分各分项工程量、支出的汇总，时间跨度涵盖了农历2018年前年后，是兴旺公司内部的结算，涉案工程在农历2018年年底前由谢德本负责，农历2018年后由杨同魁负责。出于对A1单价的异议因素，以及**对谢德本退出的考虑，**与杨同魁签订了A2,因此杨同魁在A2中手写注明“18年前工程量找谢德本结算，有谢德本负责还款，与杨同魁无关”内容。三是杨同魁、杨同军在证据A3、A4、C2、E1中签字行为是代表本人还是兴旺公司。兴旺公司主张其与杨同魁在2018年底前合作承建涉案工程，未提交证据予以证实，涉案工程系兴旺公司承包且在其管理、控制之下，在无证据证实杨同魁与其存在诸如合作、合伙、转包、分包等其他关系的情况下，杨同魁、杨同军多次在工程签证、工程量确认表、工程款支付单、结算单上签字的行为，应系代表兴旺公司所履行的职务行为。同时，结合A3-3、A3-4的内容，这两份结算单均包含了谢德本负责兴旺公司施工期间的工程量，如A3-3、A3-4与兴旺公司无关，是不会含有上述内容的，因此，**是明知A2的相对方是兴旺公司的。综上，一审法院认定，杨同魁在A2签订、履行中所实施的行为系代表兴旺公司所履行的职务行为。

其次对于**施工的涉案工程总价款。**主张涉案工程款共计533075.82元【2018年，工程款共计188638.80元(9431.94＊20)、劳务及临时工费等41800元;2019年，工程款共计297637.87元(17508.11＊17)，二次结构料台、外围防护等计5000元】，并提交证据A3予以证实，并主张依2019年6月4日形成的A3-3作为最终结算表。铸诚公司主张对A3均不予认可，对于上述结算也不知情。顺成公司主张A3为复印件，**如能提供结算单原件，应当以A3-4为准,总价款为457980元。兴旺公司主张A3-1、A3-2无异议，A3-3、A3-4不清楚，与其无关。杨同魁主张应以A3-4为准。对此一审法院认为，在同一工程前后不同阶段由不同人员分别、重复予以结算，且相互矛盾的情况下，**作为农民工的“包工头”处于弱势的境地下，应依各自负责的施工合同及结算为依据，而不能简单地、单纯地以后者否定前者。综合证据A3-1、A3-2，谢德本负责的农历2018年年底前工程量为9431.94m2，单价20元/m2，另加劳务及临时工费等41800元，计230438.8元；综合证据A3-3、A3-4，杨同魁负责的农历2018年年后工程量为17508.11m2，单价17元/m2，另加二次结构料台、外围防护等计5000元，计302637.87元；涉案工程总价款为533076.67元。

再者，关于**已收工程款金额及未付金额的认定。**主张顺成公司已支付256800元。顺成公司主张已支付342800元，并提交证据C3予以证实。在2019年10月23日庭审中，**提交A3-4,自认A3-4中的166000元已支付，但在2019年11月6日庭审中予以否认，根据禁止反言规则，一审法院依其2019年10月23日陈述为准。**对于C3记载的2019年7月22日分别转入赵举元、朱剑雄账户10000元有异议，认为没有经过其认可，此款项是赵举元、朱剑雄在同一工地为他人打工的费用，不是向**支付的款项。结合C3记载的2019年6月22日分别转入赵举元、朱剑雄账户款项，**无异议，且未提交证据证实赵举元、朱剑雄在同一工地另行打工的证据，对该两笔款项一审法院予以认可。综上，**已收工程款342800元，下余190276.67元。

一审法院认为，本案双方争议的焦点有：一是本案案由的确定；二是涉案工程款的支付主体；三是**请求按年息24%支付违约金及诉讼责任险保费有无事实及法律依据。关于焦点一，根据审理查明的事实，**系依据劳务分包合同主张欠付工程款，当事人之间的法律关系系劳务分包关系，属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。立案时确定的案由为劳务合同纠纷不妥，应予以更正。关于焦点二，与**形成劳务分包合同关系的是兴旺公司，**作为自然人，与兴旺公司签订的涉案合同无效，但可依相关合同约定请求相对方支付工程款。依据合同相对性原则，兴旺公司应承担付款责任。杨同魁签订合同及其它签字行为系履行职务行为，不应承担还款责任。在涉案合同实际履行中，顺成公司代兴旺公司支付工程款，其仅是落实政府和建设行政主管部门关于不得拖欠农民工工资的相关要求。一方面，顺成公司不是与**签订涉案合同的相对方，不是包含涉案劳务工程在内的总工程的发包方，其并无法定还款义务，另一方面，**亦无证据证明其自愿承担付款责任，无约定还款义务，故顺成公司不负还款责任。铸诚公司不是包含涉案劳务工程在内的总工程的发包方，其并无法定还款义务，故铸诚公司不负还款责任。关于焦点三，关于**主张按年息24%支付违约金，因A1中无约定，A2中违约金条款约定过高，一审法院依法予以调整，自A3-3记载的最终结算日2019年6月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。**请求支付诉讼责任险保费，合同中并未约定该费用且并非实现债权的必要支出，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黔南州兴旺建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付**工程款190276.67元及利息（以190276.67元为基数，自2019年6月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5444元，减半收取计2722元，由**负担844元，由黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担1878元。财产保全费2020元，由**负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程款的支付主体；二、**已收工程款金额的认定。

关于本案工程款的支付主体。首先，2018年9月10日兴旺公司与**签订外墙脚手架施工承包合同，双方形成劳务分包合同关系，根据合同相对性原则，兴旺公司作为合同相对方，应承担支付**工程款的合同义务。兴旺公司上诉主张已于2018年12月退场，但根据2019年9月兴旺公司管理人员及农民工工资结算单，兴旺公司涉案工程管理人员谢德本在结算单上签字，可以证明兴旺公司实际并未退出涉案合同，兴旺公司未能对此作出合理解释，亦未提供其他证据证明已经实际退出施工，因此本院对兴旺公司上述主张不予采信。能够证实兴旺公司上诉请求不承担涉案工程款支付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于铸诚公司、顺成公司、杨同魁是否应当承担付款义务。本案中，铸诚公司、顺成公司均不是与**签订涉案劳务合同的相对方，因此并无法定付款义务。杨同魁虽与**签订合同A2，但根据杨同魁提交的E1号工资及材料汇总单，显示对谢德本、杨同魁等人包括年前年后的材料及管理人员工资进行结算，因此杨同魁在A2签订、履行中所实施的行为应系代表兴旺公司所履行的职务行为。故一审法院判令铸诚公司、顺成公司、杨同魁不承担支付工程款责任，并无不当。

关于**已收工程款金额的认定。根据**提交的A3-4号结算单,**自认已收到166000元，根据禁止反言规则，本院认为该166000元应认定为**已收到的工程款。其次对于证据C3记载的分别转入赵举元、朱剑雄账户的10000元，**主张该款项系赵举元、朱剑雄为他人打工的费用，不是向**支付的款项，但并未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。综上，一审判决认定上述款项均系**已收工程款，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**、黔南州兴旺建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10888元，由上诉人**负担5444元，上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担5444元。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇二〇年二月二十日

书记员　　丁　爽