平阴县顺成建筑安装有限公司等与某某等劳务合同纠纷二审2020鲁01民终6206号顺成建筑公司判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6206号

上诉人（原审原告）：平阴县顺成建筑安装有限公司，住所地山东省平阴县。

法定代表人：赵玉苓，经理。

委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：黔南州兴旺建筑劳务有限公司，住所地贵州省黔南市。

法定代表人：韦邦翠，董事长。

委托诉讼代理人：刘洋，山东莘莘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月6日出生，汉族，住山东省曹县。

被上诉人（原审被告）：谢德本，男，1974年10月19日出生，汉族，住贵州省平塘县。

上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司（以下简称顺成公司）、上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺公司）因与被上诉人***、谢德本建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

顺成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由兴旺公司、***、谢德本负担。事实与理由：一审认定事实不清。1、一审法院认定已付工程款数额为7271149元是错误的。依据一审中顺成公司提交的兴旺公司工作人员签字的付款证据，已付款数额为7421149元。2、一审法院认定顺成公司已垫材料款数额为742821.6元错误。依据兴旺公司工作人员签字的证据，垫付材料款数额为925744.6元。3、兴旺公司工作人员杨同军对于延期交工的事实签字确认的时间为193天，依据兴旺公司与顺成公司签订的《劳务分包合同》约定的工期为100天，依据合同第十条第一款约定，超期完工每超一天罚款5000元，据此兴旺公司应按合同约定支付违约金。

兴旺公司辩称，针对顺成公司的第一、二项上诉意见，兴旺公司的上诉状中已作陈述，针对第三项上诉意见，兴旺公司不存在违约情形，不应承担违约金。

兴旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判兴旺公司不承担任何责任，一、二审诉讼费由顺成公司、***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、顺成公司未按合同约定的节点支付工程款，在顺成公司同意的情况下，兴旺公司撤场。顺成公司无证据证实***、杨同军为兴旺公司在涉案工地的代表。2、杨同军于2019年9月11日出具的《顺成公司垫付材料款清单》无兴旺公司的签章及委托代表人的签字，不应采信。3、兴旺公司对于顺成公司支付7271149元的工程款不知情，顺成公司提供的打款记录中的人员是否是涉案工程劳务人员、打款性质及数额并不清楚。根据济南市城乡建设委员会于2018年4月25日印发《关于全面推进建筑工程项目农民工实名制和工资专用账户管理制度执行委托银行按月代发工资办法的实施意见》中规定的“分包单位、劳务企业负责每月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农名工本人和班组长签字后，交施工总承包企业审核确认”，而顺成公司提供的劳务费支付凭证及收条记载中并未加盖兴旺公司签章。4、顺成公司提供的所谓的支付凭证和收条中有绝大部分是他人的借款单据，一审法院将他人的借款及兴旺公司不知情的转款记录认定为顺成公司向兴旺公司支付的劳务报酬，显然不当，同时根据顺成公司提供证据也可以知道，兴旺公司并未收到任何顺成公司的工程劳务费用，一审法院判决兴旺公司返还显然不当。

顺成公司辩称，一审法院对于已付工程款的认定有误，已付工程款数额应为7421149元。兴旺公司工地负责人、工作人员杨同军出具的顺成公司垫付材料款应为925744.6元，该垫付材料清单杨同军已经签字确认，一审法院去除了部分垫付材料是完全错误的。顺成公司按照上级有关部门的规定将人工费直接支付给劳务人员符合文件精神，也符合刚刚实行的农民工工资支付条例的规定，兴旺公司据此认为工程款没有直接给兴旺公司，拒绝承担超付工程款返还义务理由不能成立。

***针对顺成公司和兴旺公司的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。***所有的签字均是职务行为。

谢德本未作答辩和陈述。

顺成公司向一审法院起诉请求：1.判令兴旺公司返还顺成公司超付的工程款938393.6元及利息（以938393.6元为基数，自2019年9月10日起至还清之日止，按年利率6%计算），判令兴旺公司赔偿顺成公司违约金965000元，谢德本、***对兴旺公司的返还工程款及赔偿违约金义务承担连带责任；2.本案诉讼费、保全费及实现债权的费用由兴旺公司、***、谢德本承担。

一审法院认定事实：1.顺成公司（发包方、甲方）与兴旺公司（承包方、乙方）于2018年11月7日签订《劳务分包合同》，主要约定：顺成公司将其承建的平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼的主体和二次结构（包括所有辅材及机械设备）的劳务工程分包给兴旺公司施工，承包方式为劳务大清包，工期以甲方进场通知书为准共100日历天。承包面积按照甲方要求参照图纸按实际面积结算，基础斜屋面等不另行计算面积。承包内容为图纸内的木工、瓦工、钢筋工、架子工及所有施工机械和小型机具，包括塔吊、司机、全部零工；以上四工种的主体具备经平阴县质量安全监督站验收合格的全部工程，甲方只提供钢筋、混凝土及汽车泵送、红砖、加气块、水泥、黄沙、石子，以外的所有辅材均应由乙方承担，塔吊甲方提供。乙方必须按铸诚公司的要求及时搭建木工棚、钢筋棚、搅拌机棚，确保施工期间的安全防护，费用乙方全部承担。承包价格为按实际建筑面积包死价360元/平方米，即主体工程竣工所含的全部工程质量，含砌体和二次结构，付款时乙方必须出具辅材的税务发票。付款方式为五幢主体完成至三层付100万元，五幢全部七层并且三层以下二次结构完成付款100万元，五幢全部封顶付60%，二次结构结束具备验收条件付60%，主体工程验收合格后付至85%，剩余工程款在内外墙粉刷完毕后付至100%。顺成公司在合同尾部甲方处加盖“平阴县顺成建筑安装有限公司”“赵玉苓印”印鉴各一枚，兴旺公司在合同尾部乙方处加盖“黔南州兴旺建筑劳务有限公司”“韦邦翠印”印鉴各一枚，***及王军营在尾部担保方处签字、捺印。

2.朱彬（乙方）与兴旺公司（甲方）于2018年9月10日签订《外墙脚手架施工承包合同》，约定兴旺公司将平阴县玫瑰镇驻地社区安置房三期工程脚手外架防护工程承包给朱彬施工，承包范围包括外墙脚手架的搭设及拆除，脚手架安全网铺设安装等，承包单价为按工程图纸施工建筑面（约28000m2）每平方米20元。2019年2月20日，***（甲方）和朱彬（乙方）签订《外架劳务协议》，约定朱彬继续施工与兴旺公司间的合同内容，单价变更为每平方米17元，并由***手写注明“18年前工程量找谢德本结算，有谢德本负责还款，与***无关”。

3.兴旺公司（甲方）与徐晋（乙方）于2018年9月13日签订《木工施工合同》，约定兴旺公司将玫瑰镇黄河滩区安置房三期工程的木工工作以包工不包料方式分包给徐晋施工，承包范围包括施工图纸范围以内框架主体的模板工程所有施工内容，承包单价为115元。

4.谢德本、***、杨同军于2019年9月共同签署《平阴县玫瑰镇黄河滩区F3期各班组民工及材料汇总清单》，载明：（1）***材料及工资：935306元（包括年前年后管理人员工资）；（2）谢德本材料及工资：773397元（包括年前材料及管理人员工资）；（3）雷娜垫付材料及工资：43000元+48000元，另借宋-30000元；（4）齐万明工资：29130元；（5）石勇工资：48000元；（6）王金：实付24049.9元；（7）徐晋（木工）：25920.26㎡×100元=2592026元；（8）黄继宽（外架）：26940㎡×48元=1293120元；（9）张升（砼工）：19631.2㎡×16元=314099.5元；（10）苏树杰（7、8钢筋）：8348.43㎡×45元=375679.35元；（11）王立贵（1、2、3钢筋）：858214.32元-35940元=822274元；（12）二次结构：26940㎡×85元=2289900元（甩项）；（13）腾辉（1#楼木工）：209000元；（14）朱长友（砼工）：313000元；（15）2018年底塔吊及零工：石俊28175元清，沈杰19800元清，赵文臣13033元清，穆昭庆14133元清，共计75141元；（16）2019年2月-8月底塔机及零工380616元。以上共合计10535739元，总产值26940㎡×360元=9698400元，以上两人不能再有争议。杨同军、谢德本、***分别在该清单下方空白处签字、捺印。

5.杨同军于2019年9月11日出具《顺成公司与黔南州兴旺公司履行劳务分包合同顺成公司垫付材料款清单》一份，载明：（1）木材：4张单子有乙方签字，金额共295676元；（2）防尘网：三期单子12张，金额91200元+一期密目网41084元，合计132284元；（3）安全文明投入：安全通道5个，每个9500元，共计47500元，钢筋工防护棚1个12000元，木工防护棚1个12000元，搅拌机防护棚2个，每个7000元，共计14000元，安全通道、钢筋工、木工、搅拌机防护棚由一期挪至三期使用，安全通道5个全有我方提供，有发票作为价格凭证，总计85500元；（4）混凝土（居住板房及道路）6张单子共89方，共44500元；（5）红砖（砌居住区水池）3张单子共6000元；（6）毛毡1张单子共1750元；（7）U型螺丝4张单子共52830元；（8）预埋件3张单子共14637元；（9）止水钢板1张单子共27283.6元；（10）铸诚罚款27张单子共125350元；（11）其他材料：大蓬布等合计723.5元；（12）主体垃圾清运92车共27600元；（13）请甲方监理吃饭共5093元；（14）陈保合安全文明标识牌共9610元；（15）维修费1张单子共500元；（16）项目罚款共24880元；（17）一期木方运到三期使用共71527.5元。以上共计925744.6元。杨同军在该清单下方空白处签字捺印。对于其中“铸诚罚款125350元”“主体垃圾清运92车共27600元”“请甲方监理吃饭5093元”“项目罚款24880元”，不属于垫付材料款范畴，应予扣除。综上，对于顺成公司垫付的材料款应认定为742821.6元（925744.6元-125350元-27600元-5093元-24880元）。

6.自2018年12月份起至2019年9月份止，顺成公司共向兴旺公司支付管理人员工资612000元，分别向徐晋（木工）班组支付劳务报酬2838258元，向黄继宽（外架）班组支付劳务报酬749495元，向朱彬（外架）班组支付劳务报酬322800元，向张升（砼工）班组支付劳务报酬731000元，向苏树杰（钢筋工）班组支付劳务报酬416733元，向王立贵（钢筋工）班组支付劳务报酬772274元，向腾辉（木工）班组支付劳务报酬197455元，向朱昌友（砼工）班组支付劳务报酬263261元，支付零工费用及塔机费用360623元，以上共计7271149元。

7.济南市城乡建设委员会于2018年4月25日印发《关于全面推进建筑工程项目农民工实名制和工资专用账户管理制度执行委托银行按月代发工资办法的实施意见》（济建发〔2018〕28号），主要规定：自2018年6月1日起，本市建筑工程项目施工总承包企业应与分包单位或劳务企业签订《济南市建筑工程项目农民工工资代发委托书》，委托银行通过工资专户按月代发农民工工资。分包单位、劳务企业负责每月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人和班组长签字后，交施工总承包企业审核确认。监管银行根据施工总承包企业提报的工资支付表，按月将工资专户资金划入农民工个人工资卡内……。

一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、顺成公司是否向兴旺公司超付工程款，如有超付，顺成公司能否主张兴旺公司予以返还；二、顺成公司主张兴旺公司支付违约金965000元有无事实及法律依据；三、顺成公司主张谢德本、***对兴旺公司的债务承担连带清偿责任有无事实及法律依据。

关于第一个争议焦点，顺成公司与兴旺公司于2018年11月7日签订的《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。施工完毕后，经兴旺公司内部结算，平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼主体部分的劳务工程总价款为9698400元，扣除兴旺公司未有施工的二次结构部分劳务工程价款2289900元，兴旺公司的实际工程价款应为7408500元。

根据顺成公司提交的劳务费支付凭证及收条记载，顺成公司按照建设行政主管部门要求向兴旺公司的管理人员及劳务班组支付劳务报酬共计7271149元，另加顺成公司垫付的材料款742821.6元，以上合计8013970.6元，故顺成公司超付605470.6元（8013970.6元-7408500元），兴旺公司应予返还。因双方未有明确约定付款期限及利息计算标准，故顺成公司主张自2019年9月10日起至付清之日止，按年利率6%计算利息无事实及法律依据，不予支持。对于利息，一审法院调整为以605470.6元为基数，自起诉之日即2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴旺公司辩称其与顺成公司已于2018年12月28日解除双方签订的劳务分包合同，但未提交充分证据加以佐证，且顺成公司不予认可，故对其答辩意见不予采纳。

关于第二个争议焦点，因顺成公司未提交充分证据证实延期交工系由兴旺公司造成的，且兴旺公司不予认可，故顺成公司主张兴旺公司支付违约金965000元证据不足，不予支持。

关于第三个争议焦点，涉案工程的主体劳务工程系在兴旺公司承包管理之下，在无充分证据证实兴旺公司与谢德本、***之间存在合伙、合作、转包、分包等合同关系的情况下，谢德本、***多次在工程合同、签证单、工程量确认单、工程款支付凭证、工程款结算单上签字的行为，应认定代表兴旺公司履行职务行为，相应的行为后果应由兴旺公司承担。现顺成公司主张谢德本、***对兴旺公司的债务承担连带清偿责任，无合同及法律依据，不予支持。

顺成公司主张兴旺公司支付实现债权的费用，因双方签订的《劳务分包合同》并未明确约定实现债权的费用应由债务人承担，且顺成公司亦未提交相关证据加以佐证，故对其该项主张不予支持。

综上所述，顺成公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、黔南州兴旺建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还平阴县顺成建筑安装有限公司超付的工程款605470.6元；二、黔南州兴旺建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付平阴县顺成建筑安装有限公司利息：以605470.6元为基数，自2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回平阴县顺成建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，关于顺成公司的已付款，自2018年12月份起至2019年9月份止，顺成公司共向兴旺公司支付管理人员工资612000元，分别向徐晋（木工）班组支付劳务报酬2838258元，向朱彬（外架）班组支付劳务报酬322800元，向张升（砼工）班组支付劳务报酬731000元，向苏树杰（钢筋工）班组支付劳务报酬416733元，向腾辉（木工）班组支付劳务报酬197455元，支付零工费用及塔机费用360623元。关于向黄继宽（外架）班组支付的劳务报酬，顺成公司主张付款数额为849495元，但对于黄继宽于2019年4月15日书具的158000元收条，***在该收条中注明“同意支付”，顺成公司主张除转账支付的48000元及现金支付10000元外，另于2018年11月24日按黄继宽指示向翟荣玲转账支付100000元，但兴旺公司对此不予认可，该笔付款与收条中体现的收条出具之后经***同意，再向黄继宽付款的意思表示不一致，顺成公司亦无其他证据证实向翟荣玲的付款系根据黄继宽指示付款的事实，故对顺成公司的该项主张不予支持，一审认定顺成公司向黄继宽的付款数额为749495元并无不当，予以确认；关于向王立贵（钢筋工）班组支付的劳务报酬，有王立贵出具的结算收条及顺成公司相应的付款凭证予以证实，应认定顺成公司向王立贵付款数额为822274元；关于向朱昌友（砼工）班组支付的劳务报酬，根据顺成公司提交的工程量结算清单及付款凭证，能够证实截止2019年1月5日各方结算时，顺成公司向朱昌友付款数额为250511元，对于顺成公司于2019年4月10日向朱昌友支付的20000元，朱昌友明确款项性质为借条，且该款项系在朱昌友完成施工任务与顺成公司、兴旺公司结算完毕后借贷，故不应认定为系顺成公司向朱昌友支付的劳务报酬，对该笔款项不予认定，双方可另行处理。本院认定顺成公司向朱昌友支付劳务费数额为250511元。综上，顺成公司就涉案工程的已支付劳务费数额为7301149元。

对一审判决认定的其他事实，二审予以确认。

本院认为，本案各方的争议焦点是：一、兴旺公司是否应向顺成公司返还超付的工程款，数额应如何确定；二、兴旺公司是否逾期完工，应否承担违约责任。

关于焦点一，顺成公司与兴旺公司签订的《劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。兴旺公司辩称涉案合同于2018年年底即已解除，但并未提交证据予以证实，且其在二审中自述与***就涉案工程系合作关系，***对工程施工过程中顺成公司直接向施工班组的大部分付款行为均予以确认，施工完毕后，谢德本、***对工程款数额进行了结算，故应认定兴旺公司与顺成公司的《劳务分包合同》并未解除。工程施工完毕后，经兴旺公司内部结算后形成的结算清单载明，平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼主体部分的劳务工程总价款为9698400元，扣除兴旺公司未施工的二次结构部分劳务工程价款2289900元，兴旺公司施工的实际工程价款应7408500元。兴旺公司虽否认***、杨同军系其工作人员的身份，但该结算单中有其工作人员谢德本的签名，***自述系兴旺公司的工作人员，其与杨同军均负责工程现场管理，兴旺公司对此虽予以否认，但该公司同时自述其与***在涉案工程中系合作关系，故谢德本、***、杨同军共同在该结算单中签名的行为应认定为代表兴旺公司真实意思表示的结算行为，对该结算单中载明的工程价款应予认定。另根据杨同军向顺成公司书具的《顺成公司垫付材料款清单》载明顺成公司共垫付材料款等各项费用合计925744.6元，该清单中虽有部分项目名称为“铸诚罚款”、“主体垃圾清运”、“请甲方监理吃饭”、“一期木方运到三期使用”等非材料款的项目费用，但杨同军作为兴旺公司工地代表在该清单中签名的行为说明其对本应由兴旺公司负担而由顺成公司垫付相关费用的认可，一审法院以上述项目并非材料款为由予以扣除不当，本院予以纠正，确认顺成公司垫付的相关费用总额为925744.6元，扣除顺成公司按照行政主管部门要求直接向兴旺公司管理人员及劳务施工班组支付的劳务费用7301149元，顺成公司超付工程款数额为818393.6元，兴旺公司应予返还。关于利息，因双方未明确约定付款期限及利息计算标准，故自起诉之日即2019年10月9日起至实际给付之日止，以818393.6元为基数，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点二，顺成公司与兴旺公司签订的《劳务分包合同》约定的工期为100日历天，因停电、停水不能施工，工期顺延，同时约定兴旺公司完成顺成公司所建的F1、F2、F3、F7、F8楼的全部主体工程，包括二次结构及砌体。现顺成公司主张兴旺公司超期完工193天，并提交杨同军出具的拖期损失清单一份予以证实，但因双方在合同履行过程中存在二次结构甩项等施工变更，顺成公司未提交其他证据证实兴旺公司的实际完工时间，且在施工过程中出现过兴旺公司施工人员向相关部门反映索要劳务报酬的情形，顺成公司未提交其他证据印证工程因兴旺公司原因造成的工程延误时间，仅凭杨同军个人出具的损失清单亦不足以证实其实际损失，故对顺成公司的该项主张不予支持。

综上所述，顺成公司的上诉请求部分成立。兴旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2636号民事判决；

二、上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司超付的工程款818393.6元；

三、上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司利息：以818393.6元为基数，自2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10965元，由上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司负担6790元，由上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担4175元；保全申请费5000元，由上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司负担3096元，由上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担1904元；二审案件受理费21930元，由上诉人平阴县顺成建筑安装有限公司负担13580元，由上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担8350元。

本判决为终审判决。

审判员　　尹腾

二〇二〇年七月六日

书记员　　田琳