某某与江苏顺悦建设监理有限公司、江苏顺悦建设监理有限公司大庆分公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民终字第00586号

上诉人（原审被告）江苏顺悦建设监理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区牌楼巷47号810室。

法定代表人夏艳玲，该公司董事长。

委托代理人陈海珉、黄俊，江苏当代国安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，个体工商户。

委托代理人沈加楼、马俊芳，江苏淮宁律师事务所律师。

原审被告江苏顺悦建设监理有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村动迁商服（1）大四号2层1室。

负责人陆庆，该公司经理。

委托代理人ＸＸ，顺悦公司经理。

原审第三人丁飞，个体户。

原审第三人丁嘉伟，个体户。

委托代理人丁飞（系丁嘉伟父亲），个体户。

上诉人江苏顺悦建设监理有限公司（以下简称顺悦公司）与被上诉人***、原审被告江苏顺悦建设监理有限公司大庆分公司（以下简称大庆分公司）、原审第三人丁飞、丁嘉伟民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2013年11月15日作出（2012）淮商初字第0549号民事判决，上诉人顺悦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日作出（2013）淮中民终字第1740号民事裁定书，裁定撤销淮安市淮阴区人民法院（2012）淮商初字第0549号民事判决，发回淮安市淮阴区人民法院重审。淮安市淮阴区人民法院于2015年1月14日作出（2014）淮民初字第01576号民事判决，上诉人顺悦公司再次不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人顺悦公司的委托代理人陈海珉、黄俊，被上诉人***的委托代理人沈加楼，原审被告大庆分公司的委托代理人ＸＸ和原审第三人丁飞到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究，现已审理终结。

原审查明：2012年3月6日、4月8日、5月20日，第三人丁嘉伟以经办人名义，向原告***分别出具借据三张，借据载明的金额分别为人民币10万元、10万元、8万元，三张借据均为第二联收据联，据号分别为”9536260”、”9536259”、”9536258”，借据加盖被告大庆分公司印章。同年5月27日前后，原告***与第三人丁嘉伟补充签订借款合同一份，加盖被告大庆分公司印章，落款日期为2012年3月6日，合同约定：乙方（大庆分公司）可以多次向甲方（***）借款，甲方借给乙方人民币累计不得超过50万元，乙方收到甲方款项时须出具借条，具体借款金额以乙方出具借条为准，借款利息按年利率18%给付，借款用途为大庆分公司流动资金，还款日期为2012年8月6日。合同另对借贷双方各自的违约责任作出约定。第三人丁飞为借款提供保证。

原审另查明，被告顺悦公司于2012年2月27日在黑龙江省大庆市登记成立了大庆分公司，并取得营业执照，、大庆分公司成立时的负责人为丁嘉伟。2012年8月12日，顺悦公司免去丁嘉伟负责人的职务，任命陆庆为大庆分公司的负责人，并在工商管理部门进行了变更登记。2012年3月12日，顺悦公司投标大庆市第四中学迁建工程一标段监理项目，并中标，丁飞在该工程处代表顺悦公司处理相关事宜。2012年3月12日，第三人丁飞以个人名义向被告顺悦公司借款30万元并出具借条，后被告顺悦公司将此款汇入第三人丁嘉伟的个人账户用作大庆项目的投标保证金。

对于借款事实，原审法院依法与原告***进行了谈话，原告陈述，三张借据均是丁嘉伟出具好后，由丁飞带至原告处，原告给付的现金。法院询问原告”你借款是借给谁的”，原告陈述：”我是认丁飞的，不是丁飞我是不会借钱给丁嘉伟或公司的”。原审法院询问原告”为什么接收丁嘉伟出具加盖大庆分公司公章的借据，并补签了借款合同，又起诉大庆分公司”，原告陈述：”我说的认丁飞，是说因为我和丁飞的关系，我才同意借钱给丁嘉伟和大庆公司的，如果不是丁飞，我不可能借钱，丁嘉伟是孩子，分公司我也不认识，我认为借钱有丁飞担保，反正最后要不到钱我肯定要找担保人丁飞，因为借据和借款协议都有分公司章，所以我只能起诉公司”。

第三人对于出具借据、借款合同及交付款项的过程与原告陈述一致，丁飞另补充陈述，2012年3月6日的借据是丁飞书写的，2012年4月8日、5月20日的两张借据是丁嘉伟书写，由于三张借据系在格式收据的基础上出具，而收据（账本）的正面是用作正常的收据，反面是用作借据，故三张借据的据号是按照从大到小的顺序排列。三张借据书写的时间以及借据中加盖大庆分公司印章的时间与借据载明的时间均一致。上述三张借据均是在出具后的一两天之后由丁飞带至原告家的，借款也均是在原告家交付的现金。此外，原告及第三人一致认可署期为2012年3月6日的借款合同是在最后一笔借款发生后的一个星期左右补充签订的。第三人还陈述，大庆分公司成立后的运作模式采取”坐收坐支”的形成，分公司虽设有独立账户，但公司的运作支出均没有走公司账户，公司也没有盈利进账。

原审审理中，被告顺悦公司申请对上述三张借据及借款合同的形成时间是否为同一时间以及具体形成的时间阶段进行笔迹鉴定。2013年10月20日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心（2013）文鉴字第361号司法鉴定意见书，结论为：1、2012年3月6日、5月20日的两份”借据”存根联及2012年3月6日”借款合同”上黑色手写字迹的形成时间两两相互比较形成时间均为同时期；2、2012年3月6日、4月8日、5月20日三份”借据”及2012年3月6日”借款合同”上黑色手写字迹的形成时间均早于样本署期为2012年7月19日”江苏省行政事业单位结算凭证”上黑色手写字迹的形成时间；3、2012年3月6日、5月20日两份”借据”收据联及2012年3月6日”借款合同”上大庆分公司红色印章的形成时间两两相互比较均为同时期；4、”同时期”是指两个相互比对的检材或样本，它们被检测的字迹和印文的实际形成时间可能是同一天，也可能存在若干天的差距，这个差距主要是由被检测材料实际形成时间与检测时间距离决定。就本案而言，两者之间时间差距最多不会超过两个月。

原审原告***一审诉称：原告与大庆分公司的原负责人丁嘉伟的父亲丁飞系相识多年的朋友。2012年丁嘉伟给原告打电话，称其被应聘到大庆分公司做领导，因公司业务需要向原告提出借款。原告经向丁飞核实后，同意借款，双方未明确利息的具体标准。2012年3月、4月、5月，丁飞分三次持丁嘉伟出具并加盖大庆分公司印章的借据分别向原告借款10万元、10万元、8万元，合计人民币28万元，该借款均以现金方式交付。最后一笔借款后的一周左右，丁飞对原告说，丁嘉伟的借款用于公司项目运作，系公司行为，还是以公司名义签订一份合同比较好，原告遂表示同意。后丁飞将打印好并加盖大庆分公司印章的借款合同带至原告处，向原告出示了大庆分公司的营业执照、机构代码证，并在该借款合同中签名担保，原告也在该合同中签名，借款合同中约定逾期日息1%系打印错误，应为1‰。借款到期后，原告索款未果，丁飞对原告称丁嘉伟已被公司免除职务，借款是用在公司的，让原告起诉公司。现原告诉至法院，要求两被告连带偿还原告借款28万元及利息（自2012年8月6日起按照日利率1‰的标准计算至被告实际还款之日止）、差旅费10000元、律师代理费20000元。

原审被告顺悦公司一审辩称：1、原告主张的借款事实不存在，本案无证据证明原告出借款项的事实及出借金额，原告诉称的借款也未在顺悦公司大庆分公司入账。2、本案借据及借款合同系原告与第三人恶意串通的结果。对于借据及借款合同签字、印章的形成时间，法院已进行了司法鉴定，鉴定结论能够证明原告提供的借据、借款合同均形成于同一时期，故该借款合同及借据系原告与第三人恶意串通的结果，目的是将责任转移给被告顺悦公司，原告的行为系恶意诉讼，严重损害了被告的利益，该借款合同应认定为无效合同。3、被告大庆分公司工商登记虽显示是被告顺悦公司在大庆设立的分公司，但该分公司并非被告顺悦公司设立，对于其设立的合法性被告顺悦公司已向大庆工商局反映。4、被告顺悦公司与第三人丁飞在大庆有项目合作，双方口头协议丁飞在大庆所做项目的前期费用包括保证金等均由丁飞、丁嘉伟个人承担，工程的监理费用由被告顺悦公司收取20%的管理费，因此因大庆项目产生的任何费用，均应由丁飞、丁嘉伟个人承担，与被告顺悦公司无关。

原审被告大庆分公司一审未作答辩。

原审第三人丁飞、丁嘉伟一审述称：第三人丁飞与被告顺悦公司经理ＸＸ及妻子夏艳玲于2011年经原南京市纪工委书记介绍相识，期间双方曾有过合作协议。2012年元月，在征得被告顺悦公司经理ＸＸ同意的情况下，丁飞被推荐到大庆做工程监理业务，负责大庆项目的洽谈。按照大庆市规定，在当地承接监理业务必须设立分公司，因此被告顺悦公司将公司的营业执照、公章、资质证书、组织机构代码证、税务登记证等交给丁飞用作设立大庆分公司。大庆分公司设立后，丁飞之子丁嘉伟受聘担任大庆分公司的负责人，被告顺悦公司并与第三人协议大庆项目的投标保证金由顺悦公司先行支付，项目的前期运作开支由丁飞、丁嘉伟垫付，顺悦公司并承诺给丁嘉伟20万元的年薪待遇。在此期间，丁嘉伟得知丁飞资金周转困难，为替丁飞分担，便打电话向原告借款，原告在向丁飞核实此事后，答应借款50万元。2012年3月14日，顺悦公司大庆分公司中标成功，项目中标后，顺悦公司委派了18个人到大庆从事监理事务，后大庆当地发函顺悦公司要求完善监理人数，否则自动放弃中标资格，在此情况下，丁飞、丁嘉伟在当地招用了7、8个人，由于前期发放工人工资及处理相关事务均需要开支，丁飞遂与原告商量分别于2012年3月6日、4月8日、5月20日从原告处借款10万、10万元、8万元，丁飞并指导丁嘉伟向原告出具了借款借据。项目前期，丁飞、丁嘉伟父子已经垫付了40余万元，其中包含了向原告所借的28万元。由于该借款系公司行为，丁飞提出与原告签订借款协议。2012年5月27、28日前后，丁飞起草了借款协议，丁嘉伟在协议中签字并加盖了大庆分公司印章。次日，丁飞将该借款协议带至原告处，与原告补充签订了该借款协议。考虑到与原告关系比较好，丁飞主动提出为该借款提供保证，并在协议上签名担保。2012年8月10日，被告顺悦公司不知何故给大庆当地的项目指挥部去函，免去了丁嘉伟大庆分公司负责人的职务，由于第三人父子前期已投入了40余万元，遂与顺悦公司协商由公司负责偿还原告的28万元，双方协商未果。第三人告知原告向法院起诉。

本案争议焦点：一、本案借款事实及借贷关系是否真实、有效。二、被告大庆分公司的成立是否合法。三、如借款事实成立，借款应认定为公司债务还是丁飞、丁嘉伟与原告之间的个人债务。

对于争议焦点一：原审认为，首先，从借据本身的证据效力角度来看，借据系有效权利凭证。通常情况下，借据既是借贷双方借贷合意的体现，也是款项交付事实的履行凭证，具有较强证明效力。其次，对于借款发生的具体过程，第三人丁飞、丁嘉伟作为该借款的实际经办人（借据的出具人），其陈述的内容与原告陈述的事实能够相互吻合，且第三人也均认可收到借款现金的事实。原告作为淮安东方双语学校的法定代表人，同时也身兼其他公司高管职务，具有较好的经济实力，本案借款的标的也在其出借的能力范围，原告应当有能力分三次以现金给付的方式出借相应款项，不能因为原告未提供其他交付证据（除借条外），从而否定现金交付的可能性，且该可能性也属于合理范围。鉴定结论反映的借据、借款合同的形成时间虽与借据、借款合同载明的时间存在一定的矛盾，但也仅能说明三张借据及借款合同载明的日期与实际出具日期之间可能存在不一致的情形，但即使实际出具借据的时间与借据载明时间不一致，该证据也不足以认定原告与第三人之间存在恶意串通的行为，亦不足以认定本案借款事实没有实际发生。被告顺悦公司抗辩借款事实是原告与第三人恶意串通形成，只是其推断的结论，并未能提供充分的证据予以证明。该鉴定结论中反映本案三张借据及借款合同的形成时间均早于2012年7月19日（鉴定样本），事实上，2012年7月19日之前第三人丁嘉伟还尚未被顺悦公司免职，第三人在未被免职之前就与他人恶意串通的可能性较小，也不符合一般情理，故本案借款事实应认定为真实、有效。

对于争议焦点二：原审认为，原告及第三人向原审法院提供了大庆分公司的营业执照、顺悦公司出具的对丁嘉伟的任职通知、委托书、介绍信等证据，能够反映出大庆分公司的设立是通过当地工商行政管理部门的依法审批的，顺悦公司任命丁嘉伟为大庆分公司的负责人，并委托其代表顺悦公司处理大庆分公司在当地的业务项目。第三人举证的中标公示通知、投标保证金结算票据、顺悦公司向大庆项目指挥部的发函等证据，也能够反映出顺悦公司对大庆项目的相关事宜是知情的，且实际参与了管理。被告顺悦公司辩称第三人注册成立大庆分公司时的公司印章非顺悦公司印章，未能举证证明。顺悦公司在一审中，虽提供了比对鉴定结论，但同时其也认可了顺悦公司曾更换过新印章的事实，顺悦公司用更换后的印章与之前的印章比对，结果必然不一致。经原审法院询问，顺悦公司表示本案中不再将此鉴定结论作为证据举证，其亦未能提供其他相关证据，故顺悦公司的该抗辩主张不能成立，现有证据不能认定顺悦公司大庆分公司的成立违法。

对于争议焦点三：原审认为，本案借款应认定为被告大庆分公司的行为。理由如下：首先，第三人丁嘉伟作为被告顺悦公司合法委托任命的大庆分公司负责人，其在担任该分公司负责人期间具有代表大庆分公司对外从事民事活动的职权，包括对外签订、履行合同的权利。丁嘉伟持大庆分公司的印章及分公司的营业执照对外借款并签订借款合同，应认定是代表大庆分公司对外履行职务的行为，原告作为合同相对方，也有理由相信其可以代表公司对外借款。本案借款合同虽系原、被告事后补签，但现实交易中，补签合同的情况也客观存在，该行为是当事人的意思自治，是对之前借款事项的追加约定，不为民事法律、法规所禁止，只要借贷双方达成一致意见，并是各自真实意思表示，即应认定合法、有效，无论原告在最初借款时是基于与第三人丁飞的个人情感或其他原因，原告只要接受了第三人以大庆分公司名义出具的借条及合同，即视为其认可了合同相对方为大庆分公司。鉴定报告反映的借据、借款合同实际形成时间与书面载明的时间虽存在一定的矛盾，但鉴定结论由于受检材、保存条件、保存环境及检测技术等条件限制，不可能达到完全精确的程度，本案三张借据与借款合同所载明的时间最长在二个半月至三个月内，虽超出了鉴定结论最长不超过”二个月”的时间范围，但超出的天数不属于显著不合理。根据原告及第三人的一致陈述，原告作为出借人，其实际收到借条的时间均在借条出具之后，原告对于第三人实际出具借条的时间并不知情，该不利后果不应由原告承担。其次，第三人及被告顺悦公司均一致陈述顺悦公司在大庆的项目除中标保证金外，均是由第三人垫付的，而大庆分公司自成立起至丁嘉伟被免除期间，已持续了半年，在此期间内，丁嘉伟作为该分公司的负责人也确实开展了大庆项目的投标等前期业务，期间产生支出也属合理，第三人举证提供的财务账本、审计报告虽系事后形成的证据，存在一定不合理的情形，但不能因此否定大庆分公司存在支出的客观事实，故从该角度来看，第三人丁嘉伟陈述其对外借款，并用于大庆分公司前期项目支出的事实具有一定的可信性和合理性。第三，第三人丁嘉伟作为大庆分公司的负责人在其任职期间以分公司名义对外出具借条的行为，本身即是对外履行职务的行为，至于其借款后是否将款项入账，是否将借款用于工程项目，应当属于顺悦公司内部管理、内部追偿的问题，不应以款项没有入账从而否定分公司的借款行为。关于被告顺悦公司辩称，原告曾在公安机关及原审中陈述借款”是认丁飞”的问题，原告在原审中已进一步作出陈述，原告是基于和丁飞的朋友关系，才同意借款给丁嘉伟和大庆公司的，原告的陈述并不矛盾。关于被告顺悦公司辩称的顺悦公司与第三人之间合作约定及履行事宜，系顺悦公司内部约定，不能以此对抗债权人，其内部关系应根据双方约定另行主张权利。综上，本案借款应认定为顺悦公司大庆分公司的行为，大庆分公司未按约还款，应承担相应的还款责任。因大庆分公司不具备法人资格，应与被告顺悦公司共同承担还款责任。关于借款利息，原告主张自2012年8月6日起按照合同约定的年利率18%计算至被告实际还款时止，不违反法律规定，故予以支持。按照借款合同约定，被告未及时还款，应赔偿原告因此支出的律师费、差旅费等。原告主张律师费2万元，本案中未举证证明，按照有关部门收费标准规定，法院综合酌定为11400元。关于差旅费，原告虽未提供票据证明，但结合原告代理人之一在南京，其到原审法院立案、开庭、选择鉴定机构等必然产生费用，考虑到本案已经过一审、二审的事实，法院综合酌定差旅费为8000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏顺悦建设监理有限公司大庆分公司、江苏顺悦建设监理有限公司共同向原告***支付借款28万元及利息（利息自2012年8月6日起至被告实际还款时止，按年利率18%计算）；二、被告江苏顺悦建设监理有限公司大庆分公司、江苏顺悦建设监理有限公司共同支付原告律师代理费11400元，差旅费8000元，合计人民币19400元。原审案件受理费5950元，原告***负担200元，两被告负担5791元，原告负担159元。原审鉴定费26100元，由两被告负担。

上诉人顺悦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、借款事实不能认定。被上诉人***诉讼中并未提供支付出借资金的证据，***有出借资金的经济实力与是否出借资金是两个概念；2、如本案借款事实成立，也应该是被上诉人与第三人个人之间发生的借贷关系。被上诉人在公安的调查笔录中承认其是因为第三人丁飞才借钱；其次，鉴定报告证明借条与借款合同是第三人与被上诉人统一后补；再次，所借款项被上诉人承认是直接交付第三人，而大庆分公司具有独立的账户，被上诉人明知是分公司借款，却将款项交付第三人，有违常理，且第三人也无证据证明该款已经直接支付用于大庆分公司的经营；最后，上诉人与第三人在大庆项目的合作模式是第三人负责该项目的前期所有费用。通过以上分析被上诉人与第三人之间存在恶意串通转嫁借款给上诉人，故上诉人对以上借款不应当承担还款责任。3、对于律师费与差旅费，被上诉人在一审中未提供证据予以证明，一审法院酌情判决没有事实依据。故请求二审法院查明事实后，依法撤销原判，予以改判。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告大庆分公司陈述，上诉人的上诉理由正确，请求二审法院依法改判。

原审第三人丁飞、丁嘉伟陈述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，公民从事民事活动应当遵循诚实信用之原则，当事人在诉讼期间，应当如实陈述案件事实，并就其主张提供证据，当事人所提供的证据足以证明其主张的，依法应当支持。本案中，被上诉人***提供了盖有上诉人分公司印章的借款借据，其一直陈述借款借据的形成时间即为落款时间，但该陈述被司法鉴定结论予以否定，证明被上诉人与原审第三人均存在不实陈述的事实，结合借款借据系连号编号且与当事人陈述的借款时间和顺序颠倒，有违常规操作习惯，证据存在暇疵，削弱了被上诉人所举证据的证明效力，故仅凭现有证据，尚不足以支持被上诉人的诉讼请求。

诉讼中，被上诉人陈述所借款项系现金支付，原审第三人对收到被上诉人款项无异议，对此，本院认为，被上诉人作为从事多年企业经营管理者，应明知借贷关系发生在个人与公司之间，其诉讼请求要求上诉人顺悦公司承担还款责任也予以证明，但在合同履行中，上诉人并未将所借款项打入公司帐户，却以现金方式支付给原审第三人，且事后不如实陈述，借款借据系连号编号且与当事人陈述的借款时间和顺序颠倒，有违常规操作习惯，因此，原审第三人以分公司名义对外借款，在无上诉人顺悦公司明确授权的情况下，被上诉人的行为并不能认定善意无过失，故其要求上诉人顺悦公司承担还款责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。诉讼中，原审第三人丁飞自认收到借款并承认保证人的身份，经法院释明，被上诉人明确表示在本案中不要求保证人承担还款责任。综上所述，原审法院适用法律错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第01576号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5950元，鉴定费26100元，二审案件受理费5791元，合计37841元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋同宝

审　判　员　　仲伟强

代理审判员　　黄春丽

二〇一五年七月三十一日

书　记　员　　王　姝