原审原告江苏顺悦建设监理有限公司与原审被告某某建设工程监理合同纠纷再审民事判决书

原审原告江苏顺悦建设监理有限公司与原审被告**建设工程监理合同纠纷再审民事判决书

      发布日期: 2015-03-31

南京市六合区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）六民再初字第2号

抗诉机关江苏省南京市人民检察院。

原审原告江苏顺悦建设监理有限公司，住所地南京市鼓楼区牌楼巷47号星月大厦810室。

法定代表人厦燕玲，该公司董事长。

委托代理人潘军，男。

原审被告江苏鑫蓝机械制造有限公司（下称鑫蓝机械公司），住所地南京市六合区经济开发区。

法定代表人姜玉蓝，该公司执行董事。

原审被告姜玉蓝，女，1960年11月17日出生，汉族。

上述两原审被告委托代理人居国培，江苏宁诚律师事务所律师。

原审被告王军，男，1963年8月9日出生，汉族。

原审被告**，女，1967年10月17日出生，汉族。

原审原告江苏顺悦监理有限公司（以下简称顺悦监理公司）与原审被告江苏鑫蓝机械制造有限公司（以下简称鑫蓝机械公司）、姜玉蓝、王军、**建设工程监理合同纠纷一案，本院于2011年5月12日作出的（2010）六程民初字第341号民事判决已经发生法律效力。2012年4月23日，**向江苏省南京市中级人民法院申请再审，同年7月2日，江苏省南京市中级人民法院作出（2012）宁民申字第13号民事裁定书，驳回**的再审申请。2012年8月9日，**向南京市六合区人民检察院提出抗诉申请，2012年11月22日，江苏省南京市人民检察院以宁检民抗（2012）58号民事抗诉书，向江苏省南京市中级人民法院提起抗诉，江苏省南京市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）宁民抗字第39号民事裁定书，指令本院再审。本院立案再审后，另行组成合议庭，分别于2013年7月22日、2014年5月4日两次公开开庭进行审理。原审原告顺悦监理公司的委托代理人潘军、原审被告鑫蓝机械公司和原审被告姜玉蓝的委托代理人居国培、原审被告**到庭参加诉讼，原审被告王军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

原审中原告顺悦监理公司诉称，2008年8月29日，原告与鑫蓝机械公司签订一份《建设工程委托监理合同》，双方约定由鑫蓝机械公司委托原告对其厂房工程开展监理业务，工程造价8000万元，监理费为工程造价的0.8%，付款方式为签订合同之日起十日内支付总监理费的10%，合同期内双方不得擅自解除合同，否则，违约方应向守约方支付监理费总额20%的违约金。合同签订后，原告依约履行合同。2008年11月底，鑫蓝机械公司厂房工程因部分施工手续仍未补齐而停工至今，工程停工后，鑫蓝机械公司未通知原告即擅自撤离，致厂房工程项目终止建设，且合同约定的监理费也未付给原告。鑫蓝机械公司擅自撤离终止合同的行为已属违约，应承担拖欠原告监理费及擅自终止合同的违约责任，由于鑫蓝机械公司的股东姜玉蓝、王军、**均未按公司章程的规定足额缴纳注册资本，故应对鑫蓝机械公司的债务承担连带清偿责任。原告为维护合同权益，特起诉请求：（一）判决解除《建设工程委托监理合同》，并判决鑫蓝机械公司支付违约金128000元；（二）判决鑫蓝机械公司给付监理费64000元，并自2008年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至判决确定给付之日止；（三）判决姜玉蓝、王军、**对鑫蓝机械公司的债务承担连带给付责任。

原审中被告鑫蓝机械公司、姜玉蓝、王军、**经本院公告传唤均未出庭参加诉讼，也未提出答辩意见。

原审查明：2008年8月29日，顺悦监理公司与鑫蓝机械公司签订《建设工程委托监理合同》和《补充协议》各一份，合同第一条约定“鑫蓝机械公司委托顺悦监理公司对坐落于南京市六合经济开发区的厂房工程开展监理业务，工程造价8000万元，监理合同期限为2008年8月29日实施至2009年10月30日完成”；第三十九条约定“监理报酬为工程造价的0.8%，暂定为64万元，竣工后按审计结果调整，付款时间为签订本合同之日起10日内总监理费用的10%。”，补充协议第十一条约定“合同期内，双方当事人均不得擅自解除本合同，否则，违约方须向守约方支付监理费总额20%的违约金”。合同签订后，顺悦监理公司按双方约定履行合同。2008年11月底，鑫蓝机械公司对该建设工程部分施工备案手续未补齐及资金运作等原因停工，停工后，鑫蓝机械公司撤离六合经济开发区，工程项目终止建设，致监理合同无法履行，鑫蓝机械公司也未按合同的约定给付第一批监理费64000元。

原审还查明，鑫蓝机械公司的注册资本为4000万元，姜玉蓝、王军、**是鑫蓝机械公司的股东，姜玉蓝、王军、**实缴资本为3000万元，欠缴1000万元，三股东均未按公司章程规定足额缴纳注册资本。

原审判决认为：顺悦监理公司与鑫蓝机械公司签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议书》，约定了各自的权利、义务，该合同是双方的真实意思表示，应受法律保护，顺悦监理公司依约履行合同，而鑫蓝机械公司因自身原因导致合同不能履行而引起纠纷，应负有责任，故对顺悦监理公司要求解除与鑫蓝机械公司签订的《建设工程委托监理合同》、要求鑫蓝机械公司支付违约金128000元的诉讼请求，本院对双方签订的合同予以解除，对顺悦监理公司主张的违约金支持115200元（合同报酬640000元，减去首期应付报酬64000元后，计算20%）。对顺悦监理公司要求鑫蓝机械公司给付监理费64000元，支付逾期利息（按银行同期贷款利率自2008年9月24日起至判决确定之日止）及要求姜玉蓝、王军、**对本合同债务承担连带责任的请求，符合相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、解除顺悦监理公司与鑫蓝机械公司签订的《建设工程委托监理合同》，鑫蓝机械公司于判决生效之日起十日内给付顺悦监理公司违约金115200元；二、鑫蓝机械公司于判决生效之日起十日内给付顺悦监理公司监理费64000元，并按银行同期贷款利率自2008年9月24日起至判决确定之日止支付逾期利息；三、姜玉蓝、王军、**对鑫蓝机械公司所欠顺悦监理公司的上述债务承担连带责任。四、案件受理费4140元，由鑫蓝机械公司负担。

抗诉机关对原审上述判决经审查认为，鑫蓝机械公司交纳首期注册资金2000万元时，原审被告**已按照鑫蓝机械公司股东会决议实际出资20万元，2009年2月5日，**与姜玉蓝签订《股权股份转让协议》，将其股份转让给姜玉蓝，并于2010年8月4日在工商管理部门办理了变更登记，因此，**作为鑫蓝机械公司的股东已依照法律规定及公司章程履行了足额交纳出资的义务，其应以出资额为限对鑫蓝机械公司承担有限责任，法院判决**对鑫蓝机械公司债务承担连带责任没有事实和法律依据。

再审中原审原告顺悦监理公司补充称：我公司与鑫蓝机械公司签订《建设工程委托监理合同》和《补充协议》时，鑫蓝机械公司有厂房工程的立项批文，根据目前的市场规则，一般都是建设单位边施工，边完成施工所需的手续，因此，双方签订的《建设工程委托监理合同》和《补充协议》合法有效，请求维持原审判决。

再审中原审被告鑫蓝机械公司及原审被告姜玉蓝辩称：因鑫蓝机械公司厂房工程没有办理施工许可，也没有办理用地许可，该厂房施工建设合同应属无效合同，既然建设合同无效，监理合同也应无效，根据法律对无效合同责任的规定，四被告均不应承担支付工程监理费的义务。

再审中原审被告**辩称：对江苏省南京市人民检察院的抗诉书无异议。我应缴纳的40万元出资款已全部到位，其中通过银行两次交给姜玉蓝计38万元，另外2万元是我的差旅费未报销计入出资款中，因此，我不应对鑫蓝机械公司的债务承担连带责任。

本案经再审，双方当事人对原审判决书中关于顺悦监理公司与鑫蓝机械公司签订《建设工程委托监理合同》和《补充协议》事实的认定、顺悦监理公司按约履行监理职责的事实认定、导致《建设工程委托监理合同》和《补充协议》无法履行的事实认定及鑫蓝机械公司未按约支付第一笔监理费64000元的事实认定均表示没有异议。

再审另查明：鑫蓝机械公司于2007年9月28日经江苏省工商行政管理局核准成立，公司股东有姜玉蓝、王军、**三人，姜玉蓝为公司法定代表人，公司注册资本4000万元，其中姜玉蓝占84%、王军占15%、**占1%，三人应认缴的出资额分别为3360万元、600万元、40万元，注册资本采取分期到位方式注册。根据江苏省工商登记管理局资料显示，鑫蓝机械公司首期到位注册资金为人民币2000万元，姜玉蓝认缴1680万元、王军认缴300万元、**认缴20万元，2008年10月10日，鑫蓝机械公司交纳第二期注册资金1000万元，该期资金由姜玉蓝一人认缴，王军、**均未认缴。2009年2月5日，**与姜玉蓝签订一份《股权股份转让协议》，双方商定：**将其所持有的鑫蓝机械公司1%的股权以10万元人民币转让给姜玉蓝。当天，鑫蓝公司召开股东会，一致通过**将股权转让给姜玉蓝，并于2010年8月4日经江苏省工商行政管理局登记备案。

2007年8月28日，即在鑫蓝机械公司成立前，南京市六合区发展和改革局为鑫蓝机械公司征地、投资项目，向南京市规划局江北分局发出一份工作联系函（编号：2007-068），当天，南京市六合经济开发区规划建设管理局同意鑫蓝机械公司的生产建设项目选址意见书［意见书编号：六建选（2007）开字第026号］。鑫蓝机械公司自2008年8月29日与顺悦监理公司签订《建设工程委托监理合同》和《补充协议》后至2008年11月底撤离六合经济开发区，其厂房工程除有一份上述选址意见书外，其他合法用地批准文件、施工许可证等均未取得。

鑫蓝机械公司的股东姜玉蓝、王军自公司成立至今，均未按各自所占股权比例认缴出资。鑫蓝机械公司的首期注册资金2000万元，以及姜玉蓝2008年10月认缴的第二期注册资金1000万元均是在姜玉蓝的安排下，由中介公司提供，上述首期注册资金，在鑫蓝机械公司成立后的第三天即被转移，第二期注册资金经江苏省工商管理局核准登记后次日也被转移。2011年4月21日，本院对鑫蓝机械公司和姜玉蓝的上述行为经审理后，依法作出（2011）六刑二初字第52号刑事判决，认定鑫蓝机械公司和姜玉蓝已构成虚报注册资本罪，判处鑫蓝机械公司罚金人民币10万元，判处姜玉蓝有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币30万元。

再审中，**为证明自己的40万元出资款已全部到位，提供了三份证据：第一份证据是其于2007年8月31日以现金方式向姜玉蓝持有的农业银行卡存入8万元的存款业务回单一份（卡号52×××12）；第二份证据是其夫陈岩松于2007年9月30日在中国银行开出的一张收款人为姜玉蓝的30万元的本票存根一张；第三份证据是鑫蓝机械公司2008年4月25日出具的内容为“我公司股东**的资金人民币四十万元已全部到位”的证明一份。

关于**向鑫蓝机械公司认缴出资的情况，本院调取的本院（2011）六刑二初字第52号刑事卷宗中侦察机关对姜玉蓝和**的讯问笔录均有涉及，其中，姜玉蓝在讯问笔录中供述“**是2007年8月底出的8万元，另2万元是2008年3月**有2万元发票没有报销，算作她的出资。**丈夫陈岩松开给我的中国人民银行30万元本票，是我当时购买钟山美庐别墅时，要**帮我交的定金，之后没多久就还给了**，**转让给我的公司1%股权，因**就出资10万元，所以才会定为10万元转让价”。**在讯问笔录中对此的陈述则是“我本来准备在10月份把40万元注册资金给姜玉蓝，她说她买钟山美庐别墅的首付资金不够，问我能否先拿30万元，就这样我把30万元打给了她，交了钟山美庐别墅的首付，之后，姜玉蓝看我为公司工作很辛苦，就说我出资10万元，就算作我1%的股份，这样她就把30万元资金陆续退给了我”。

对**提供的上述证据和本院调取的侦察机关的讯问笔录，顺悦监理公司均未提出异议，但其提出为何工商管理机关资料显示的是**认缴的出资为20万元，并认为鑫蓝机械公司和姜玉蓝在第二次庭审中对**出资情况的陈述与**的陈述相矛盾；鑫蓝机械公司和姜玉兰对上述证据在两次庭审中表达了两种意见：第一次庭审时，对**提供的两份银行单据及鑫蓝机械公司出具的**出资证明的真实性以要进行核实为由，未表达意见，对姜玉蓝和**在侦察机关的讯问笔录也未表达明确意见，但对**的出资额，认为应以工商登记机关的记载为准，第二次庭审时，鑫蓝机械公司和姜玉蓝对**提供的鑫蓝机械公司出具的**出资证明予以认可，认为**出资40万元属实，并解释该款有10万元是**自己出资，另30万元是姜玉蓝垫付后，**事后又还给了姜玉蓝，对于**主张的姜玉蓝奖励其30万元的事实，鑫蓝机械公司和姜玉蓝在两次庭审中均未明确表示认可。

**对本院调取的两份讯问笔录虽未表示异议，但其仍强调，姜玉蓝之所以把她给的30万元退给其，是因为姜玉蓝认为她当时工作辛苦，才将30万元作为对她的奖励。**对自己辩解意见未提供相应证据证明。

再审认定上述事实，所依据的证据有：鑫蓝机械公司章程修正案复印件一份、鑫蓝机械公司2007年9月26日注册资本实收情况明细表复印件一张、鑫蓝机械公司工商登记表一份、江苏省工商行政管理局准予变更登记通知书复印件一份、股权股份转让协议复印件一份、鑫蓝机械公司同意**转让股权的股东会决议复印件一份、南京市六合区发展和改革局工作联系函、鑫蓝机械公司生产建设项目选址意见书、本院（2011）六刑二初字第52号刑事判决书一份，以及双方当事人的当庭陈述。

本院再审认为，鑫蓝机械公司的厂房工程虽一直没有取得用地批文和施工许可证，但其与顺悦监理公司签订的《建设工程委托监理合同》是一份独立合同，且该合同的内容又未违反法律规定，顺悦监理公司作为监理单位，其主要职责只是按该合同约定代表鑫蓝机械公司对厂房工程的施工质量、建设工期等方面负责监督，因此，双方签订的《建设工程委托监理合同》合法有效。鑫蓝机械公司、姜玉蓝认为《建设工程委托监理合同》无效的辩称意见，没有法律依据，本院不予支持。顺悦监理公司自《建设工程委托监理合同》及《补充协议》签订后，即按合同约定履行监理义务，但鑫蓝机械公司却并未按约支付第一笔监理费，且在合同的有效期内，擅自撤离厂房工程所在地，最终导致合同无法履行，其行为已构成违约，理应承担违约责任，因此，原审判决解除顺悦监理公司与鑫蓝机械公司签订的《建设工程委托监理合同》、判决鑫蓝机械公司支付违约金115200元和支付监理费64000元及利息正确，应予维持。

**通过银行两次转入姜玉蓝名下帐户的38万元，加上其未报销的2万元费用，虽确有40万元，但根据**自己和姜玉蓝在侦察机关的讯问笔录，40万元中有30万元被用于认缴姜玉蓝购买别墅的定金，而且事后姜玉蓝又退给**30万元，尽管**主张收到的30万元是姜玉蓝对其辛苦工作的奖励，但鑫蓝机械公司和姜玉蓝对**主张的奖励一事并未明确表示认可，且**又无证据证明，因此，本院对**主张的该事实不予认定，**收到的30万元，应认定为姜玉蓝归还**购买别墅的定金。**提供的鑫蓝机械公司出具的其已出资40万元的证明，虽得到鑫蓝机械公司和姜玉蓝的认可，但**并未提供其40万元资金来源的证据，故本院对该证据不予采信。之于鑫蓝机械公司和姜玉蓝在庭审中虽认可**出资40万元，但因鑫蓝机械公司和姜玉蓝对有关姜玉蓝为**垫付出资款30万元的陈述，不仅与姜玉蓝自己在侦察机关的供述和**在庭审中陈述的出资来源不相一致，而且也与本院（2011）六刑二初字第52号刑事判决书认定鑫蓝机械公司和姜玉蓝犯虚报注册资本罪相矛盾，因此，本院对鑫蓝机械公司、姜玉蓝认可**已出资40万元的陈述意见不予采信。**作为鑫蓝公司的股东，虽未按相关法律规定将出资存入鑫蓝机械公司在银行开设的帐户，但鑫蓝机械公司的执行董事姜玉蓝已认可**交纳了10万元出资款，而且**与姜玉蓝在《股权股份转让协议》中约定的股权转让价也为10万元，并经鑫蓝机械公司股东会通过，因此，**通过银行转给姜玉蓝的8万元和其未报销的2万元费用应认定为**认缴的出资款。

由于**尚有30万元出资款未认缴，且其转让股权的行为又在鑫蓝机械公司对顺悦公司承担债务形成之后，而姜玉蓝、王军作为鑫蓝机械公司的股东，自鑫蓝机械公司成立至今均未按各自所占股权比例认缴注册资金，因此，姜玉蓝、王军、**三股东应在各自未认缴的2360万元、600万、30万元出资本息范围内对鑫蓝机械公司的债务承担补充赔偿责任。原审对姜玉蓝、王军、**三股东所确定的责任范围、责任形式不当，依法应当改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：

一、维持本院（2010）六程民初字第341号民事判决第一项、第二项；

二、撤销本院（2010）六程民初字第341号民事判决第三项；

三、姜玉蓝、王军、**分别在各自未认缴的2360万元、600万元、30万元出资本息范围内对鑫蓝机械公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。姜玉蓝、王军、**互负连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费4140元、公告费560元，合计4700元，由鑫蓝机械公司负担（该款原告已预交，被告于给付上述监理由费时一并付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费4140元。

审　判　长　　金相保

审　判　员　　马　兵

人民陪审员　　李鸿云

二〇一四年六月二十三日

见习书记员　　常承华