***、山西路桥第四工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫10民终4107号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月23日出生，满族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：***，河南君志合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南君志合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西路桥第四工程有限公司，住所地山西省大同市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘彬，北京大成（太原）律师事务所律师。 原审被告：**，男，1973年11月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 原审被告：***，男，1975年10月14日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 原审被告：山西远方路桥集团**高速公路项目部，系山西远方路桥（集团）有限责任公司（现为山西路桥第四工程有限公司）下设的临时项目部，现已撤销。 原审被告：山东高速集团河南**公路有限公司，住所地：河南省许昌市经济开发区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑智勇，河南本润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南本润律师事务所实习律师。 原审被告：西安方舟工程咨询有限责任公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人***与上诉人山西路桥第四工程有限公司（以下简称山西路桥公司）及原审被告**、***、山西远方路桥集团**高速公路项目部（以下简称**高速项目部）、山东高速集团河南**公路有限公司（以下简称山东高速河南**公司）、西安方舟工程咨询有限责任公司（以下简称西安方舟公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人不服（2021）豫1003民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人山西路桥公司的委托诉讼代理人刘彬，原审被告山东高速河南**公司的委托诉讼代理人郑智勇、***到庭参加诉讼，原审被告**、***、**高速项目部、西安方舟公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫1003民再9号民事判决，改判维持一审法院（2008）许县法民二初字第12号民事判决；2.本案一、二审案件受理费由山西路桥公司承担。事实和理由：一、一审法院未听取***意见即认定原判决确有错误，裁定再审本案适用法律错误，剥夺了***的辩论权，违反了当事人平等原则。二、山西路桥公司提出的再审理由均不能成立。1.山西路桥公司认为原审法院送达程序违法不能成立。原审法院之前两次均按照“大同市新建北路205号”给山西路桥公司邮寄送达开庭传票，其都正常签收按时出庭，证明原审法院邮寄送达的地址是正确的，山西路桥公司能够正常签收。2.山西路桥公司认为其应当在484054.16元范围内对***承担支付工程款的责任不能成立。山西路桥公司认为其仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任没有法律依据。山西路桥公司在原审中没有出示已付款项的证据，应当承担举证不利的后果。山西路桥公司在再审程序中提供的证据不是新的证据，不应作为认定案件事实的依据。三、再审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定山西路桥公司已支付工程款648216.76元没有事实依据。2.山西路桥公司自认案涉工程款结算金额为1204543.53元，扣除***已收到工程款393700元、膨润土款8000元以及当时未到期的质保金80284.35元，山西路桥公司应当向***支付722559.18元。3.退一步讲，即使查明山西路桥公司确已向**支付工程款648216.76元，山西路桥公司可就多支付的款项另行向**主张，而不是通过再审实现。在本案中，***保质保量完成了施工工程，山西路桥公司及**、***没有出一份力。原判决生效从2008年到现在已经长达13年之久，对原判决的任何改判就将导致山西路桥公司免于支付长达13年的***行金，这对***来说是不公平、不公正的，也对生效判决文书权威性、***严重侵害，是对***合法权益的严重侵害，是对诚实信用原则、公平正义原则的严重侵害。综上，请求支持***的上诉请求。 山西路桥公司辩称，1.山西路桥公司是案涉工程的承包人，不是发包人，不能随意扩大解释为发包人，这在河南高院关于实际施工人相关问题的会议纪要中第七条有明确规定。2.山西路桥公司将工程分包给**，**又将工程分包给***，本案工程存在多次分包的情形，***作为实际施工人，可以向与其有合同关系的**或***主***，也可以突破合同相对性，向发包人山东高速河南**公司主***，但不能向所有转、分包人主张工程款，山西路桥公司与***之间没有合同关系，山西路桥公司不应当承担责任，会议纪要第六条对此也有明确规定。3.再审代理律师的代理权限为一般授权代理，其无权代委托人承认***的诉讼请求。4.再审中，**或***并没有提出要求山西路桥公司支付工程款利息，并且该法律规定的欠付工程款范围不应当包含利息。综上，请求驳回***的上诉请求。 山西路桥公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2021）豫1003民再9号民事判决，改判驳回对山西路桥公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.再审程序违法，**不符合法定代理人资格要求。**系**、***的姐夫，非法律规定的近亲属范围，其亦未在庭审期间提交相关合法代理手续，不符合法定诉讼代理人的资格要求。2.再审适用法律错误，山西路桥公司非案涉工程的发包人，不应在欠付工程价款范围内向实际施工人***承担责任。案涉工程的发包人为山东高速河南**公司，山西路桥公司仅为承包人。3.案涉工程系多层分包，山西路桥公司与***之间并不存在建设工程施工合同关系，***无权要求山西路桥公司支付工程款。综上，请求支持山西路桥公司的上诉请求。 ***辩称，山西路桥公司的上诉理由不能成立。1.山西路桥公司的上诉违反了诚实信用和禁止反言原则，山西路桥公司提交的再审申请书认可愿意在实欠工程款的范围内承担付款责任。在再审中，山西路桥公司也做了同样的意思表示，现在又提出上诉是不诚信的。2.双方签订转包合同无效的责任应当由山西路桥公司、**、***承担，因此山西路桥公司认为其不应当承担案涉债务的清偿责任不能成立。 山东高速河南**公司针对***、山西路桥公司的上诉述称，1.原判决认定山东高速河南**公司不向***承担支付工程款的责任正确。2.再审判决也认定山东高速河南**公司不向***承担支付工程款的责任。3.山东高速河南**公司不是被上诉人，也不应承担任何支付工程款及逾期付款滞纳金的法律责任。 ***向原审法院起诉请求：1.原审被告共同支付下欠***工程款99万元及其逾期付款滞纳金；2.诉讼费等费用由原审被告共同承担。 一审法院原判决认定事实：**高速公路的发包单位为山东高速河南**公司，承建单位为山西路桥公司，监理单位为西安方舟公司。2005年5月16日山西路桥公司与***的代表人**签订《山西远方路桥(集团)公司分项工程施工承包合同》一份，约定工程范围是**大桥(K13+905.48)，工程承包内容是钻***桩(直径1.5米、1.6米)，单价及总额是直径1.5米的单价为316元/延米，直径1.6米的单价为360元/延米，工程款结算方法是：在所有灌注桩完成后，业主已计量支付并经检测部门检测合格后，支付工程价款的80%，待完工初验后再付工程价款的10%，余款10%待交工验收后质量保证期结束并且业主将质量保证金返还后，一次付清……，并对其他内容进行了约定。2005年5月29日，***又与***签订《工程施工合同协议书》一份，约定***将**高速公路**大桥(K13+905.48)钻孔、灌注桩工程承包给***，约定的单价及总额是直径1.5米的单价为264元/延米，直径1.6米的单价为300元/延米，协议书约定的工程款结算方法与山西路桥公司与**签订的合同基本一致，双方并对其他内容进行了约定。协议签订后，***组织人员并租赁机器设备对**大桥的钻孔、灌注桩工程进行了施工，该工程经西安方舟公司计量工程量为直径1.5米桩24根768米、直径1.6米桩84根2908米。该工程于2005年8月施工完毕，工程质量并经西安方舟公司检验为合格工程。另查明，山西路桥公司与**结算的工程款数额为1204543.53元，**分多次共支付给***的工程款是393700元。庭审中原审原告已认可膨润土款8000元，应由原审原告承担。原判决认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案山西路桥公司未经发包方(山东高速河南**公司)同意将**大桥钻孔、灌注桩工程分包给不具备资质条件的**，其行为违法，其双方签订的工程施工承包合同应属无效。***又将该工程分包给***，其行为也属违法，双方签订合同也应为无效合同。***作为实际施工人，且所施工的该工程已经验收为合格工程，山西路桥公司应按其与**结算的工程量1204543.53元支付***工程款，此款再扣除***应承担的膨润土款8000元，另外，再扣除**已支付给***的工程款393700元，山西路桥公司下欠***的工程款是802843.56元。山西路桥公司与**签订的工程施工承包合同第十条工程结算办法约定：“……余款10%待交工验收后保质期结束并且业主将质量保证金返还后一次付清”。因工程质保期未到期，故还应暂扣余款(802843.56元)10%的工程款80284.35元。山西路桥公司应支付给***工程款722559.18元。因本案当事人对欠付工程价款利息没有约定，故利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。另外，本案当事人对付款时间约定不明，故付款时间应从该工程实际交付之日(2005年8月）算起，山西路桥公司应支付***自实际交付之日起的利息。故对***要求山西路桥公司给付工程款722559.18元及利息的诉讼请求，予以支持。**高速项目部系山西路桥公司的下属部门，其不具备法人资格，不承担付款责任。山东高速河南**公司作为发包方，已将工程款支付给山西路桥公司，山东高速河南**公司不应承担付款责任。西安方舟公司已尽到监理职责，其也不应承担付款责任。判决如下：一、山西路桥公司应于本判决书生效之日起五日内给付***工程款722559.l8元及利息(利息的计算：自2005年9月1日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费13700元，财产保全费5000元，由***承担2674元，山西路桥公司承担16026元，由山西路桥公司承担的部分暂由***垫付，待执行时一并执行。 一审法院再审认定事实：**高速公路的发包单位为山东高速河南**公司，承建单位为山西路桥公司，监理单位为西安方舟公司。2005年5月16日，山西路桥公司与***的代表人**签订《山西远方路桥(集团)公司分项工程施工承包合同》一份，约定：工程范围：**大桥(K13+905.48)，工程承包内容：钻***桩(直径1.5米、1.6米)，单价及总额是直径1.5米的单价为316元/延米，直径1.6米的单价为360元/延米，工程款结算方法：在所有灌注桩完成后，业主已计量支付并经检测部门检测合格后，支付工程价款的80%，待完工初验后再付工程价款的10%，余款10%待交工验收后质量保证期结束并且业主将质量保证金返还后，一次付清，并对其他内容进行了约定。2005年5月29日，***又与原审原告签订《工程施工合同协议书》一份，约定***将**高速公路**大桥(K13+905.48)钻孔、灌注桩工程承包给原审原告，约定的单价及总额是直径1.5米的单价为264元/延米，直径1.6米的单价为300元/延米，协议书约定的工程款结算方法与山西路桥公司与**签订的合同基本一致，双方并对其他内容进行了约定。协议签定后，原审原告组织人员并租赁机器设备对**大桥的钻孔、灌注桩工程进行了施工，该工程经西安方舟公司计量工程量为直径1.5米桩24根768米、直径1.6米桩84根2908米。该工程于2005年8月施工完毕，工程质量并经西安方舟公司检验为合格工程。2005年8月31日，经原审原告与**结算应付工程款项共计934579.88元。**分多次共支付给原审原告工程款393700元，原审原告已认可膨润土款8000元，应由原审原告承担，应视为工程款的一部分，原审被告**实际支付给原审原告工程款为401700元，尚欠工程款532879.88元。另查明，山西路桥公司与**应结算的工程款数额为1204543.53元，山西路桥公司已实际给付**工程款648216.76元，尚欠工程款556326.77元。该案原审判决生效后，原审原告向法院申请执行，2012年执行法院扣划山西路桥公司235280元，其中原审原告***领取224570元，下余10710元为案件执行费。一审法院再审认为，民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。本案原审审结时间为2008年3月13日，应适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”。本案中，山西路桥公司未经发包方山东高速河南**公司同意将**大桥钻孔、灌注桩工程分包给不具备资质条件的***，其行为违法，其双方签订的工程施工承包合同应属无效。***又将该工程分包给原审原告，其行为也属违法，双方签订合同也应为无效合同。原审原告作为**大桥钻孔、灌注桩工程的实际施工人已经进行了施工，所施工的该工程已经验收为合格工程，事实清楚且各方均认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经原审原告与原审被告**结算应付工程款项共计934579.88元，扣除原审被告**已实际支付给原审原告的工程款401700元，下余工程款532879.88元原审被告***应当支付给原审原告。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案当事人对欠付工程款利息没有约定，对付款时间约定不明，故利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，该工程实际交付之日为2005年8月，故利息可从2005年9月1日起开始计算。但在执行上述款项时，应将本院已支付给原审原告***的224570元予以扣除。关于原审被告山西路桥公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定，本案中，山西路桥公司违法分包且自愿在欠付***工程款的范围内承担责任并不违反法律规定，山西路桥公司与***应结算的工程款为1204543.53元，山西路桥公司已实际给付**工程款648216.76元，尚欠工程款556326.77元，但山西路桥公司应在工程完工时支付工程款而未付，其除欠付***工程款556326.77元还应当支付逾期付款利息，山西路桥公司所欠***的工程款应包含逾期付款的利息，故一审法院认为山西路桥公司应当在欠付原审被告***工程款556326.77元及利息（从2005年9月1日起开始计算）的范围内对原审原告***承担责任。但在执行上述款项时，应将执行法院已支付给原审原告***的224570元予以扣除。原审被告**系***的代表人，其行为后果应当由***承担，故原审原告要求**承担付款责任无法律依据。原审被告**高速项目部系山西路桥公司的下属部门，其不具备法人资格且已撤销，不承担付款责任。山东高速河南**公司作为发包方，已将工程款支付给山西路桥公司，山东高速河南**公司不应承担付款责任。西安方舟公司已尽到监理职责，其也不应承担付款责任。原审原告超出上述部分的其他诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。山西路桥公司其他辩称理由，无事实和法律依据，不予支持。综上，原判决确有错误，应当予以纠正。判决如下：一、撤销一审法院于2008年3月13日作出的（2008）许县法民二初字第12号民事判决书；二、原审被告***于本判决书生效之日起十日内给付原审原告***工程款532879.88元及利息（利息自2005年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止），执行时扣除已支付给原审原告***的224570元；三、原审被告山西路桥公司在欠付原审被告***工程款556326.77元及利息（利息自2005年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）的范围内对原审原告***承担责任，执行时扣除已支付给原审原告***的224570元；四、驳回原审原告***的其他诉讼请求。原审案件受理费13700元，保全费5000元，由原审原告***负担8635元，原审被告***、山西路桥公司承担10065元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对再审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，经当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1.再审判决认定山西路桥公司欠付***工程款及利息的数额是否正确；2.山西路桥公司是否应当在上述款项范围内向***承担责任；3.再审程序是否因**、***的委托诉讼代理人**的代理资格构成严重违法。 关于争议焦点1,原审判决已认定山西路桥公司与**结算的工程款数额为1204543.53元，山西路桥公司和**对此并无异议。根据山西路桥公司的证据可以证明其已实际支付给**工程款648216.76元，**对此也无异议，因**系***的代表人，故再审判决认定山西路桥公司尚欠***工程款556326.77元未付正确。因欠付工程款的利息系法定孳息，故山西路桥公司应当支付上述欠付工程款的利息，再审判决以案涉工程实际交付的次月起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，亦符合法律规定。 关于争议焦点2,关于承包人是否应当向多次转、分包中的实际施工人承担责任的问题，在司法实践过程中存在不同的观点和认识，结合本案案情及原审审理时的法律规定和司法理念，且山西路桥公司在再审中表示自愿在欠付工程款范围内承担责任，欠付工程款范围应包括欠付工程款所产生的合理利息，故再审判决山西路桥公司在欠付***工程款及利息范围内对***承担责任并无不当。 关于争议焦点3,虽然**、***的委托诉讼代理人**不属于民事诉讼法规定的可以被委托为诉讼代理人的自然人，由其代理**、***参加诉讼程序确有瑕疵，但不构成民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序的事由，且对本案实体处理结果并无影响，故山西路桥公司的就该问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，***认为再审法院就本案提起审判监督程序程序违法，山西路桥公司的再审申请不能成立等上诉理由，因不属于二审案件的审理范畴，故本院不予审查。 综上所述，***、山西路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交二审案件受理费13700元，由***负担；山西路桥第四工程有限公司预交二审案件受理费13700元，由山西路桥第四工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　颜　森 审 判 员　王　戈 二〇二二年二月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　党闪娟 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口