陕西鸿某某工程材料有限公司、山西路桥第四工程有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民  事  判  决  书   （2021）陕01民终12078号   上诉人（原审原告）：山西路桥第四工程有限公司，住所地：山西省大同市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海华勤基信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西鸿***工程材料有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李**，陕西仁和万国律师事务所律师。 上诉人山西路桥第四工程有限公司（以下简称：山西路桥公司）因与被上诉人陕西鸿***工程材料有限公司（以下简称：鸿博公司）定作合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西路桥上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1341号民事判决；2.对山西路桥公司加工生产的高阻尼橡胶桥梁支座产品进行司法鉴定；3.改判鸿博公司赔偿修复桥梁支座损失1201454元，支付逾期支付修复费违约损失，参照中国人民银行同期贷款利率从2015年10月16日至判决生效后止；4.对预交的鉴定费70100元，请求鉴定机构在扣除合理费用后予以退还；5.一、二审诉讼费***公司负担。事实和理由：1.山西路桥公司虽在收货时对鸿博公司提供的支具进行外观验收，但不能因此免除鸿博公司产品质量的责任。且鸿博公司向一审法院提交的《试验检测报告》在发生质量问题后，所检验的产品与交付给山西路桥的产品也不具有同一性。且案涉支座疑似第三方厂家代加工产品，鸿博公司使用第三方产品替代其生产产品，违反法律禁止性规定。2.案涉支座拆除后由建设单位保管，其规格、型号完全有条件现场测定，已被拆下支座规格型号与双方签订的《加工定做合同》不符，一方面存在变形，另一方面不排除其供货型号与约定相符。3.在一审鉴定程序中，因工作人员失误遗漏了两种主要型号，即HDR(III)450X550-G10/8与HDR(I)550mm*600mm-G10/8。一审法院未进行重新鉴定。一审法院以鉴定型号与鉴定人员现场存放支座型号不符为由，未支持山西路桥公司鉴定申请不当。4.山西路桥公司已预缴案涉鉴定费70100元，但因本次鉴定未做应扣除必要费用予以返还，一审法院未对此作出判决。 被上诉人鸿博公司辩称，1.山西路桥公司工作人员失误遗漏鉴定应由其自行承担不利的法律后果。其申请重新鉴定，未予准许的原因是山西路桥公司书面放弃了对鉴材的取样才导致鉴定程序终结。XX路XX座存在质量瑕疵，亦未提交证据证明案涉产品系第三方生产。请求维持一审判决。 山西路桥公司向一审法院起诉请求：1.赔偿高阻尼橡胶支座质量不合格造成的修复损失1201454元；2.赔偿逾期修复造成的违约损失，参照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月16日至判决生效之日止；3.鸿博公司承担本案诉讼费。事实及理由：2013年1月13日，山西路桥公司因承建施工的准兴高速公路A11-2-2合同**梁工程需要高阻尼橡胶支座，***公司购置了234块，价值2592200元。2015年5月，建设方内蒙古重载高速公路有限XX路XX****在质量缺陷，XX路XX中心检测，认定鸿博公司所加工的高阻尼橡胶支座存在开裂和鼓包等严重质量问题。2015年8月5日，山西路桥公司***公司发出《关于支座材料缺陷修复更换通知书》，2015年8月24日，鸿博公司售后人员到现场解决支座问题后，因无法开展修复工作后复函，要求山西路桥公司安排专人到XX公路XX中心办理相关修复（沟通）手续。因鸿博公司所派人员没有桥梁工程的修复资质，被建设单位拒绝。2015年10月15日，建设单位向山西路桥公司发出《关于A11-2-2标桥梁支座缺陷修复使用质量保证金通知》，从山西路桥公司的质量保证金中扣除了桥梁支座修复费1201454元。鸿博公司生产的高阻尼橡胶支座不合格，造成山西路桥公司严重经济损失和不良影响，故诉至法院。 一审法院认定事实：2013年1月13日，山西路桥公司（定作方）与鸿博公司陕西鸿***工程材料有限公司（承揽方）签订《加工定作合同》一份，定作产品名称为高阻尼橡胶支座，规格为HDR（Ⅲ）450×550-G10/8（65块）、HDR-300×400H/8（52块）、HDR（Ⅰ）550×600-G10/8（65块）、HDR-350×450-H/8（52块），合同总价款2592200元；按行业标准验收，货到七日内提出异议；货到工地七日内验收后付货款50%，其余货款三个月内付清。上述合同签订后，鸿博公司自2013年6月至2013年8月12日分六次向山西路桥公司供货。山西路桥公司称其于2013年8月至11月安装完毕。 2015年8月5日，山西路桥公司***公司发出《关于支座材料缺陷修复更换通知书》，主要内容为：我公司在内蒙古准兴重载高速公司A11-2-2合同段按照施工设计图纸的要求，向你陕西鸿***工程材料有限公司采购桥梁支座材料，根据行业及年限使用标准业主公司委托第三方对全线跨径13米以上桥梁支座进行了检测。经检测发现使用你公司的橡胶支座有开裂及鼓包等现象，现将第三方检测中心的报告发函与你公司，请贵公司立即组织有关人员到使用现场核查、修复、更换。2015年8月24日，鸿博公司向山西路桥公司发出《关于内蒙古准兴重载高速公路桥梁支座问题的函》，主要内容为：我公司自收到贵公司发出的关于XX公路XX座问题的通知后，第一时间派专业售后人员到现场解决支座问题，但至今也无法正常的开展工作，导致我公司人员及车辆已待数十日，请贵公司速派专人到XX公路XX中心办理相关手续，如五日内我公司人员还不能开展工作，我公司将撤回人员及车辆，待贵公司办完相关手续后，我公司在进行相关工作。 山西路桥公司向一审法院提交的中交路桥技术有限公司试验检测中心于2015年6月30日出具的检测报告（第五十六册、第五十七册），用于证***公司所供货物存在质量问题。该检测报告系对山西路桥公司承建的A11-2-2标南沟大桥、A11-2-2标拉马沟大桥进行外观检测形成的检测报告，检测结论中包括伸缩缝、桥面铺装、上部结构、支座。其中第五十六册检测报告中载明支座：开裂28个、鼓包5个、油污4个、位置串动2个；第五十七册检测报告中载明支座：脱空1个、开裂33个、鼓包1个、油污5个、偏移3个。鸿博公司认为根据检测报告可知山西路桥公司在施工工艺方面存在问题，且是对山西路桥公司所承建的全部工程进行的检测，仅能说明山西路桥公司承建的工程质量不合格，并不能证***公司提供的产品存在质量问题，XX路XX座出现问题，并非鸿博公司产品的质量问题。鸿博公司提交了一份北京工业大学工程抗震与结构诊治北京市重点实验室出具的《试验检测报告》，称其送往准兴重载高速公路的高阻尼橡胶支座是在检验合格后才用于施工建设的，该报告显示工程名称为XX公路XX段，样品名称为高阻尼橡胶支座，生产厂家为鸿博公司，委托单位为山东通达路桥工程有限公司，检测结论为符合国标GB20688.2-2006的要求。山西路桥公司认为上述检测与诉争标段并非同一标段，且系单方制作、抽样检测，不予认可。另，山西路桥公司还提供了一份内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司向其出具的《关于A11-2-2标桥梁支座缺陷修复使用质量保证金的通知》，载明：你公司承建的准兴高速公路A11-2-2合同段于2013年11月交工验收，2015年发现此合同****在质量缺陷……我公司委托其他单位进行修复并支付了报酬，其桥梁支座修复费用1201454元，此费用从你公司承建合同段的质量保证金中扣除。鸿博公司称该通知系山西路桥公司与承建方之间的函件往来，与其无关。经询，山西路桥公司称其已于2015年10月16日前将有质量问题的支座更换、修复完毕。 因双方对案涉高阻尼支座质量各执一词，经山西路桥公司申请，一审法院提交西安市中级人民法院委托陕西中咨土木工程技术研究院有限公司进行鉴定。山西路桥公司要求鉴定机构鉴定的检材为HDR-300×400H/8、HDR-350×450-H/8。经到山西路桥公司存放检材的现场确认，现场存放的支座规格为470㎜×570㎜、370㎜×173㎜、420㎜×176㎜，与双方合同约定的规格及山西路桥公司要求鉴定的规格均不一致，无法证明存放支座为适格检材，致鉴定无法进行。后山西路桥公司称其申请鉴定时漏掉了550×600及150×550规格，要求恢复鉴定。山西路桥公司还XX公路XX路XX座，要求法院向内蒙古准兴高速公路调取其它检测出有质量问题的使用鸿博公司产品的相关单证。鸿博公司对此予以反对。 一审法院认为，山西路桥公司、鸿博公司签订《加工定作合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。合同签订后，鸿博公司自2013年6月至2013年8月12日分六次向山西路桥公司供货。山西路桥公司亦称其于2013年8月至11月安装完毕。2015年8月5日，山西路桥公司***公司发出《关于支座材料缺陷修复更换通知书》。双方合同中约定按行业标准验收，货到七日内提出异议。山西路桥公司并未在合同约定的异议期内提出异议。山西路桥公司提供的检测报告系对山西路桥公司承建的整座大桥进行外观检测而形成的检测报告，其中的支座存在问题，无法证明系支座本身存在质量问题而导致的鼓包、开裂等情况。山西路桥公司申请鉴定后提交的检材的规格与合同约定及其要求鉴定的规格均不一致，致无法鉴定。山西路桥公司理应承担不利后果。山西路桥公司虽称其申请鉴定时漏掉了550×600及150×550规格，要求恢复鉴定。并要求法院向内蒙古准兴高速公路调取其它检测出有质量问题的使用鸿博公司产品的相关单证。但山西路桥公司存放检材规格与前述所谓漏掉规格亦不一致，且其要求调取单证，亦无法说明现场检材即为双方合同标的物，也无法说明山西路桥公司所供产品本身存在质量问题，故对其恢复鉴定申请及调取前述单证申请均不予准许。综上，山西路桥公司主***公司产品存在质量问题，证据不足，一审法院不予采信，其诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：XX路XX路桥第四工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费16525元，由山西路桥第四工程有限公司负担。 二审中，当事人没有拉交新证据。 本院认定事实如下：一审判决认定“后原告称其申请鉴定时漏掉了550×600及150×550规格，要求恢复鉴定”错误，应变更为后原告称其申请鉴定时漏掉了550×600及450×550规格，要求恢复鉴定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：山西路桥公司主***公司向其赔偿损失，应否支持。 山西路桥公司上诉主张能否成立的基础为鸿博公司提供案涉产品是否存在质量问题。山西路桥公司为证明其观点，一审中分别两次申请对规格为300×400、350×450、550×600、150×550的案涉支座进行鉴定。一审法院委托鉴定后，各方当事人及鉴定人员签字确认的现场取样笔录载明，现场存放支座规格分别为470×570、300×400、370×173、420×176，以上现场放置产品规格与山西路桥公司申请鉴定产品规格均不一致，导致第一次鉴定申请因鉴定机构无法取得鉴定检材而将委托退回法院，一审法院据此未准许山西路桥公司的第二次鉴定申请并无不当。因，山西路桥公司未能提交鉴定检材导致鉴定不成，其应承担举证不能的法律后果。关于山西路桥公司上诉主张退回鉴定费一节，因该费用并非双方争议纠纷范围，且山西路桥公司未向法院提交其已交纳鉴定费用票据，就该笔费用其应与鉴定机构协商解决，不属于本案审理范围。山西路桥公司上诉主张的其他理由，亦均不能支持其上诉观点。由上，山西路桥公司的上诉理由，均不能成立，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。。 综上所述，山西路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16525元，由山西路桥第四工程有限公司负担。 本判决为终审判决。     审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　***   二○二一年七月三十日   法官助理　　** 书记员　　**     1