***与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0112民初6637号

原告：***，男，1963年4月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：赵开勇、刘潇艺，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被告：***，男，1966年3月18日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：聂晶，河南濮东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单夫纯，山东三禾律师事务所律师。

被告：济南市历城区华山建筑安装工程公司，住所济南市。

法定代表人：解峰，经理。

委托诉讼代理人：聂晶，河南濮东律师事务所律师。

原告***与被告***、被告济南市历城区华山建筑安装工程公司（以下简称华山建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月8日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵开勇、刘潇艺，被告***与被告华山建安公司的共同委托诉讼代理人聂晶到庭参加诉讼。因本案涉及的工程造价需要司法鉴定，本院于2018年6月18日作出（2017）鲁0112民初6637号民事裁定，中止本案诉讼。本案恢复审理后，于2019年2月22日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘潇艺，被告***的委托诉讼代理人聂晶、单夫纯，被告华山建安公司的委托诉讼代理人聂晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***支付工程款3385108.29元，并支付以欠款数额为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月14日计算至付清全部欠款之日的利息。2.判令华山建安公司承担连带清偿责任。在诉讼过程中，***将诉讼请求第一项变更为农机公司2号楼附属工程的工程款545180.57元。事实与理由：2004年10月26日，***以其挂靠的山东文孚置业有限公司济南历城分公司（以下简称文孚公司历城分公司）名义与***签订《内部承包协议》，约定***承接济南市农机总公司职工宿舍楼及宿舍楼相关的室外配套工程，后将施工企业由文孚公司历城分公司变更为华山建安公司，施工队伍不变。2005年8月27日，***又以其挂靠的华山建安公司名义与***签订《内部承包协议》，约定***承接农机公司2号楼四周平房及传达室路面，室外相关的配套工程。上述协议签订后，***完成了全部工程施工，且工程已经竣工验收合格。但***仅向***支付了600万元工程款，迟迟不对工程总造价进行结算。为此提起本案诉讼。

***辩称，***的诉讼请求多次变更，其起诉明显具有投机性。***不是案涉2号楼四周平房及传达室、路面等室外配套工程的实际施工人，***也未参与室外配套工程的施工。案涉工程施工时间为2005年，***起诉已经超出诉讼时效，应当依法驳回***的诉讼请求。

华山建安公司辩称，其答辩意见与***一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经过审理认定事实如下：

2004年10月26日，文孚公司历城分公司与***签订《内部承包协议》，约定：工程名称为济南市农机总公司职工宿舍楼，工程内容为济南市农机总公司职工宿舍楼及宿舍楼相关的室外配套工程（化粪池、散水、室外配套的给排水等），合同工期为2004年10月10日至2005年7月30日，总建筑面积10521平方米，按每平方米650元结算，室外配套工程不计算建筑面积。***在该协议上代表文孚公司历城分公司签字。2004年11月10日，山东省农业机械集团济南总公司向济南市村镇建设工程质量监督站出具《关于变更施工企业的申请》，载明：“由于原施工企业资质到期已注销，现将主体工程以上部分施工企业变更为历城区华山建筑安装有限公司，施工队伍不变，请予以审核批准！”后济南市村镇建设工程质量监督站出具《单位工程质量竣工核验证明书》，记载工程名称为省农机济南总公司2号住宅楼，建筑面积为9200平方米，建设单位为山东省农业机械集团济南总公司，施工单位为华山建安公司，核验结果为合格。在该工程施工过程中及竣工后，***共计收到工程款600万元。

2005年8月27日，由“华山建安公司”作为甲方与***签订《内部承包协议》，约定：工程名称为农机公司附属工程，工程内容为农机公司2号楼四周平房及传达室路面，室外相关的配套工程（化粪池、散水、室外配套的给排水、暖气主管、电缆主线），该工程平房、办公室每平方米造价550元，传达室每平方米造价600元，路面每平方米造价41元，室外配套工程（化粪池、室外散水、室外配套的给排水）不计算建筑面积，合同交工日期为2005年8月25日至2005年9月20日，竣工日期为2005年10月31日。赵广学在该协议上甲方处签字，协议未加盖华山建安公司印章。

当事人对下列事实存在争议：

（一）***是否构成重复起诉。

华山建安公司主张***于2015年在济南市天桥区人民法院起诉，其诉讼请求中包括本案的案涉部分，在该案的二审期间达成调解协议，约定“其他事宜双方互不追究”。

经查：2015年6月30日，济南市天桥区人民法院受理了***与华山建安公司建设工程施工合同纠纷一案，***在该案中的诉讼请求为华山建筑公司支付其工程款500000元及偿付利息，诉讼过程中，***将工程款数额变更为600000元（含保修金464986.7元、工程款135013.3元）。济南市天桥区人民法院于2016年11月10日作出（2015）天民园初字第396号民事判决：一、华山建安公司于判决生效之日起10日内支付***保修金464986.7元；二、华山建安公司于判决生效之日起10日内支付***利息损失（以464986.7元为基数，自2009年5月10日起至2015年6月29日止，按中国人民银行同期同类资金存款利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回华山建安公司的全部反诉请求。华山建安公司不服该判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。经山东省济南市中级人民法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、华山建安公司于2017年5月10日向***支付工程款23万元；二、***放弃其他诉讼请求；三、华山建安公司放弃反诉请求；四、其他事宜双方互不追究。山东省济南市中级人民法院于2017年4月24日作出（2017）鲁01民终2416号民事调解书，对上述调解协议予以确认。

在该案审理中，华山建安公司对管辖权提出异议，认为***提交了两份《工程内部承包协议》，一份工程地点在天桥区紫金山小区，一份工程地点在历城区桑园路农机公司院内，后一工程应由济南市历城区人民法院管辖。济南市天桥区人民法院于2015年9月8日作出（2015）天民园初字第396-1号民事裁定：驳回***关于历城区桑园路农机公司院内工程的起诉。据此，济南市天桥区人民法院并未对本案所涉及的工程进行审理，***在本案中不构成重复起诉。

（二）***是否为案涉附属工程的实际施工人。

***主张其根据与华山建安公司于2005年8月27日签订的《内部承包协议》，对案涉附属工程进行了施工。***对其主张提供了以下证据：1.签署时间为2005年8月27日的《内部承包协议》，拟证明与华山建安公司就附属工程施工签订协议。***主张在协议甲方处签名的赵广学是***雇佣人员，代表***签订该协议，因当时合作关系很好，所以协议没有加盖华山建安公司印章。2.落款时间为2005年9月24日的《会议记录》，拟证明***实际施工了2号楼四周平房、办公室及警卫室等工程。该《会议记录》在出席处记载“2号楼李胜利塑钢门窗”，内容为“推拉窗、门，异形窗，楼南平房、办公室、警卫室窗，警卫室平开门”的面积数，下方有李德才签名。***主张该《会议记录》由其工作人员李德才记载了2号楼及附属工程塑钢门窗的供货情况，李胜利是供货人。3.证人证言，拟证明其组织人员对附属工程的施工情况。根据证人高长军的证言，其要负责2号楼主楼施工的现场管理工作，主楼及附属工程交工后由其负责维修，附属工程的甲方是华山建安公司，***挂靠华山建安公司并安排赵广学在协议上签字；根据证人蒋万臣的证言，其负责对主楼及附属工程的土建及路面进行带队施工，工程由***承建；根据蒋子义的证言，其是当时工程建设负责人，负责材料采购、现场协调施工等，甲方总经理室***、现场总指挥是赵广学、负责安全是张峰。4.农机公司推拉窗（门）平米数结算表，拟证明***将涉案项目的推拉窗工程发包给李胜利，双方对涉案项目建设所需的推拉窗（门）的数量进行结算，结算表中明确载明平房所用推拉窗、平开门的平米数，并经李胜利签字确认。5.涉案项目室外配套相关施工资料，拟证明***在施工过程中对室外施工作业进行详细记录。6.室外配套工程施工图纸，拟证明2号楼室外平房等由***施工。7.加盖有华山建安公司质检科印章的《工作联系单》，拟证明赵广学代表华山建安公司向紫金山小区17号楼项目部下达《工作联系单》，赵广学是华山建安公司的工作人员。8.华山建安公司与***于签订的《工程内部承包合同》，拟证明2005年4月4日赵广学代表华山建安公司签订该协议，华山建安公司将紫金山小区17号宿舍楼及室外配套工作发包给***。

经质证，***、华山建安公司对***提供的上述证据提出以下质证意见：1.《内部承包协议》未加盖公章，***不认识赵广学，赵广学非华山建安公司工作人员。2.《会议记录》内容是松散的记载，没有连贯性，不能达到证明目的。3.三名证人均是***雇佣人员，且蒋子义与***是兄弟关系，证人证言等于自证其说，没有证据效力。4-6.农机公司推拉窗（门）平米数结算表、室外配套相关施工资料、室外配套工程施工图纸均系***单方制作，不排除系***为应对本案诉讼临时制作，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。7.《工作联系单》仅能证明赵广学曾经在紫金山小区工程有参与，至于其后赵广学是否离职以及其具体身份情况，***并未提供证据予以证明。8.签署时间为2005年4月4日的《工程内部承包合同》系复印件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

对该争议事实，根据当事人的举证、质证情况，本院认定***为案涉附属工程的实际施工人，理由如下：其一，根据***提交的加盖有华山建安公司质检科印章的《工作联系单》、***与华山建安公司于2005年4月4日签订的《工程内部承包合同》，赵广学均作为华山建安公司工作人员在该两份书证上签字，且在济南市天桥区人民法院审理（2015）天民园初字第396号案件中，华山建安公司并未对该《工程内部承包合同》上赵广学的签字提出异议，因此华山建安公司关于赵广学非其工作人员的辩解意见系虚假陈述，本院不予采信。其二，***与华山建安公司就“紫金山小区”工程签订的《工程内部承包合同》和案涉附属工程《内部承包协议》发生在同一时期，结合案涉2号住宅楼的实际施工情况，本院认定赵广学系代表华山建安公司与***签订案涉附属工程《内部承包协议》。其三，***留存的农机公司推拉窗（门）平米数结算表、室外配套相关施工资料、室外配套工程施工图纸、《会议记录》等证据，可合理推定出***参与案涉附属工程的施工。其四，华山建安公司虽然主张其对案涉附属工程自行组织施工，但未就其主张提供相应证据，也未就具体施工过程作出合理说明。

（三）案涉附属工程的建设工程造价。

在本案审理中，本院根据***的申请，委托济南新润达测绘有限公司（以下简称新润达公司）对案涉附属工程即农机公司2号楼四周平房、传达室、路面的面积进行测绘。新润达公司于2019年1月7日出具《测绘报告书》，测绘结果为：2号楼东北侧房屋2处，面积分别为83.64平方米、16.11平方米；南侧房屋2处（已拆），面积分别为330.48平方米、351.48平方米；西北侧房屋1处，面积为97.43平方米；南侧洒水坡面积175.8平方米，停车区面积97.09平方米；南、北侧2处水泥路面，面积分别为596.33平方米、724.05平方米；西北侧院墙长5.6米，高2.2米。

***根据《测绘报告书》主张工程款545180.57元，其中传达室83.64平方米，按照单价600元计算；平房779.39平方米（330.48平方米＋351.48平方米＋97.43平方米），按照单价550元计算；路面1593.27平方米（洒水坡175.8平方米＋停车区97.06平方米＋水泥路面596.33平方米＋水泥路面724.05平方米），按照单价41元计算；院墙5.6平方米，按照单价180元计算。上述传达室、平房、路面的单价均按照合同约定，院墙系根据当时的市场价确定。

***、华山建安公司对《测绘报告书》及***的主张提出以下异议：1.《测绘报告书》并不能证明***是案涉工程施工方。2.现在的路面后来进行了翻新，已不是原始的路面，测量的路面面积已经发生了变更。3.传达室有南北各1处，当时建筑的只有1个，另一个是后来增建的加压泵房。4.停车区是后来增加的，最开始并没有，《内部承包协议》项下也没有该部分工程。

对该争议事实，根据当事人的举证、质证情况，本院作出如下认定：虽然案涉路面后经翻新，但根据《内部承包协议》的约定，路面属于案涉工程的一部分，在***、华山建安公司未提供相反证据的情况下，本院认定翻新后路面与翻新前路面的面积具有一致性；虽然《测绘报告书》记载2处传达室，但***仅就其中1处主张权利；虽然《内部承包协议》未明确约定停车区，但该区域路面作为院内小区的一部分，《测绘报告书》根据现有使用状况载明的停车区应为《内部承包协议》约定路面的一部分。综上所述，***、华山建安提出的上述异议均不能成立。《内部承包协议》并未就院墙的施工进行约定，***也未提供证据证明其实际进行了施工，本院对***对院墙部分造价的主张不予采纳。据此，本院认定案涉附属工程的建设工程造价为544172.57元。

本院认为，***与华山建安公司签订的《内部承包协议》名为内部承包，实为转包。因***无建筑施工企业资质，该《内部承包协议》违反《中华人民共和国建筑法》的规定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已竣工并交付使用，故***请求参照合同约定支付工程价款的请求，本院予以支持。***主张自起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，本院予以支持。根据《内部承包协议》无法证明赵广学与***的关系，***也未提供证据证明***挂靠华山建安公司与其就案涉附属工程签订《内部承包协议》，故对***要求***承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。因华山建安公司与***未就案涉附属工程进行结算，双方的权利义务关系处于不确定状态，在二十年的诉讼时效期间内，***可随时主张权利，华山建安公司关于***起诉已超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、济南市历城区华山建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款544172.57元；

二、济南市历城区华山建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付***利息，以544172.57元为基数，自2017年11月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；

三、驳回***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9251元、鉴定费3000元，均由济南市历城区华山建筑安装工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　方　震

人民陪审员　孙　营

人民陪审员　王寿莲

二〇一九年三月二十五日

法官　助理　赵　震

书　记　员　孙树贞